STS, 21 de Febrero de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, en los autos número 665/2002, dictó sentencia el día 18 de abril de 2006, cuyo fallo dice: "Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad TELEFONICA SERVICIOS MOVILES, 'S.A. contra la aprobación definitiva de la "Ordenança Municipal per a la instal·lació i funcionament d'instal·lacions de radiocomunicació telecomunicació al terme municipal de L'Escala" actuada por el AYUNTAMIENTO DE L'ESCALA el 28 de mayo de 2002, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada declaramos la nulidad del artículo 2.2; del artículo 2.4 letras i) y k); del artículo 2.6 y 2.7; del artículo 3.3; de los artículos 7, 8, 10 y 11; del artículo 12; del artículo 13 todas las referencias al denominado Plan de Implantación y a que en todo caso las licencias tendrán la consideración de obras mayores; del artículo 14.2 el inciso "En cas contrari, la instal·lació podrá ser retirada pels serveis municipais, a carrec de l'obligat"; de los artículos 18 a 20 y del artículo 25. Se desestiman el resto de pretensiones. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.".

Por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. se interpuso recurso de casación mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2006.

Mediante auto dictado el día 13 de diciembre de 2007, por la Sección Primera de esta Sala se acordó la admisión del recuso interpuesto. Asimismo, se acordó, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el 12 de mayo de 2008.

Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2008, el Ayuntamiento de L'Escala manifestó su oposición al recurso de casación planteado de contrario, proponiendo su desestimación íntegra.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de febrero de 2012, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de abril de 2006 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestos por la referida entidad, contra la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de L'Escala de la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación y Telecomunicación en dicho término -B.O.P. de Gerona nº 149, de 5 de agosto de 2002-.

La sentencia de instancia parte de la conceptuación de las atribuciones administrativas sobre la ordenación de las telecomunicaciones como competencias concurrentes, trayendo a colación las líneas esenciales de la intervención de los Municipios en la materia, presidida por el principio de autonomía municipal, tal como fueron reflejadas en nuestra sentencia de 24 de enero de 2000 , 18 de junio de 2001 , 15 de diciembre de 2003 y 24 de mayo de 2005 .

Tras ello, analizó los diferentes artículos impugnados por las partes recurrentes. En concreto, y atendiendo al contenido impugnatorio del escrito de interposición, interesa dejar constancia de los fundamentos que resuelven estimar el recurso contencioso-administrativo en relación las cuestiones que habrán de centrar nuestro análisis.

Así, el fundamento séptimo analiza la legalidad de la prohibición de instalación en suelo urbano o urbanizable, que se contiene en el art. 13.4 de la Ordenanza:

"(...) d) No se estima improcedente y vulneradora la prohibición de instalaciones en suelo urbano o urbanizable ya que esa elección no se ha contradicho eficazmente y se halla en el ámbito ordenador que nos ocupa, además de que las invocaciones al Decreto 148/2001, de 29 de mayo, d'ordenació ambiental de les instal·lacions de telefonia móbil i altres instal·lacions de radiocomunicació, en forma alguna se pueden interpretar como imposibilidad de actuar una prohibición como de la que se trata por parte de la Administración municipal en atención a las exigencias que concurran.".

El fundamento noveno de la sentencia analiza el art. 17 de la Ordenanza, que establece el régimen de compartición de emplazamientos:

"Siendo ello así debe señalarse lo siguiente

1. - Dejando de lado el supuesto que hace referencia a que los operadores de infraestructuras pueden fomentar y promover la compartición de infraestructuras que no se cuestiona, debe indicarse que esa compartición resulta descartada tanto en los casos de que los niveles de referencia establecidos en normas sectoriales estatales y autonómicas, teniendo en cuenta el funcionamiento conjunto de todas las instalaciones, como en los casos de que el impacto visual de la compartición sea superior al de implantación separada de instalaciones.

2 - El establecimiento de la obligación de compartición, según el tenor de la Ordenanza impugnada, debe realizarse en un procedimiento que debe garantizar la audiencia de los interesados incluidos desde luego los operadores, en el que deberán tenerse presentes las informaciones y, a no dudarlo, el impacto ambiental y visual, la afectación a las personas y las prescripciones del planeamiento y ordenanzas urbanísticas, al punto que, siendo la finalidad fundamental de ese establecimiento de la obligación de compartición la producción del menor impacto ambiental y visual, la decisión a adoptar deberá estar debidamente justificada a esos fines.

3 - Y es así que el régimen establecido debe estimarse suficientemente ponderado, matizado y ajustado a los dictados de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), sobre todo en el halo de las competencias urbanísticas y medioambientales que corresponde recon6cer a la Administración Municipal, temática a la que ya nos hemos dedicado con anterioridad -Fundamento Jurídico Tercero.

En consecuencia no resulta dable estimar la disconformidad a derecho pretendida sobre todo si se tiene en cuenta que, en todo caso, e interesa resaltarlo, las funciones de arbitraje a que se alude sólo pueden actuarse si se cumplen las exigencias precisas para ello, sin que sea dable partir de un arbitraje obligatorio sin cobertura jurídica alguna.".

El fundamento decimotercero de la sentencia acuerda asimismo desestimar el recurso en relación la impugnación del art. 23 de la Ordenanza, que establece el derecho de acceso de los interesados a los expedientes administrativos y de obtención de copias de la documentación:

"También se impugna el artículo 23 de la Ordenanza de autos, que dispone:

"Article 23. Obtenció de documents per part de ciutadans.

Tot ciutadâ del municipi de L'Escala, quan resulti ésser afectat o interessat per la implantació d'una instal·lació que contravingul la present ordenança o la normativa d'aplicació, i així ho justifiqui, podrá tenir accés als expedients administratius oberts contra el titular de la referida instal·lació i obtenir còpia de la documentació que Ii sigui d'interés."

Como la materia de confidencialidad en esta Sentencia ya se ha examinado con anterioridad, con suerte desestimatoria, sólo procede efectuar la oportuna remisión a la misma.".

Remisión que ha de entenderse efectuada al fundamento quinto de la sentencia, que al conocer de igual causa de pedir en relación el Plan de Implantación, previsto en el art. 7 de la Ordenanza, declaró:

"La parte actora incide de nuevo sobre la competencia estatal sobre la materia y para lo que debe efectuarse la oportuna remisión a lo ya argumentado con anterioridad. También se incide en el carácter confidencial (sic) que puede tener la información contenida en el denominado plan de implantación e insiste en que no se garantiza esa confidencialidad al punto de resultar imposible garantizarla.

En este punto debe añadirse que no se llega a intuir cuáles son las garantías que se trata de hacer valer más allá del régimen general y en lo específico a lo que a la entidad local que conforma la parte demandada hace referencia.

Más todavía cuando en el régimen de esa confidencialidad en la normativa relativa a la Administración General del Estado -así, por todas, en el artículo 5 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, como con posterioridad se establece en el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, no aplicable por ser posterior a la Ordenanza de autos- y en la normativa relativa a la Comunidad Autónoma de Cataluña -así en el artículo 8.4 del Decreto 148/2001, de 29 de mayo , d'ordenació ambiental de les insta1 de telefonia móvil i altres instal·lacions de radiocomunicació-, resulta manifiesto que para la información suministrada sensible a los efectos pretendidos resulta suficiente remitirse al carácter confidencial de acuerdo y al amparo de lo establecido en la legislación vigente.".

Por último en lo que aquí concierne, la Sentencia enjuicia en el fundamento decimoquinto la legalidad del régimen de transitoriedad establecido en la Ordenanza, cuya impugnación acuerda desestimar con la siguiente motivación:

"La parte actora, en último lugar, considera que dichas disposiciones establecidas en la Ordenanza de autos contravienen lo dispuesto en los artículos 9.3 de nuestra Constitución y 2.3 del Código Civil .

La temática suscitada por la parte actora ya ha sido examinada por la doctrina del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de la Sala 3 Sección 4 de 18 de junio de 2001 y de 15 diciembre de 2003 , que procede reiterar en los siguientes términos y en relación a las concretas disposiciones transitorias que ahora nos ocupan:

"En primer lugar, no se trata de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derecho, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.

En segundo término, aun desde la perspectiva del principio de irretroactividad de los reglamentos recogido hoy en el artículo 62.2 LRJ y PAC, el motivo tampoco puede ser acogido.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1.999 ).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1 983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior'.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación».

Por consiguiente, ajustándose el tenor de las disposiciones transitorias que ahora se enjuician a la subsunción de la doctrina expuesta, debe afirmarse la improsperabilidad de las alegaciones formuladas de contrario.

Y es así que, por todo ello y sin que desde luego opiniones jurídicas de otra Administración, de perito, ni de tercero puedan ostentar mayor fuerza de convencimiento, procede estimar parcialmente la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.".

La referida parte recurrente interesa en su escrito de formalización del recurso de casación que se case y anule la sentencia recurrida, exclusivamente en lo relativo a declarar la nulidad del Preámbulo del texto de la Ordenanza (párrafos segundo, tercero, cuarto y último), los artículos 13.4 (en el inciso "nunca será autorizada una instalación en suelo urbano o urbanizable), 17.1, 23, y las Disposiciones Transitorias primera a tercera.

Ello con sustento en dos motivos de casación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , estimando que la sentencia recurrida, al estimar la demanda contencioso-administrativa infringe las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente:

El primer motivo, alega la sentencia no contiene ninguna mención a la impugnación del Preámbulo de la Ordenanza por el motivo de infracción procedimental que tanto en el escrito de demanda como en el de conclusiones de dicha parte recurrente se pusieron de manifiesto.

- Que el art. 13.4 de al Ordenanza establece una restricción absoluta al derecho de los operadores de telecomunicaciones a establecer sus instalaciones, constituyendo por otro lado una limitación manifiestamente desproporcionada y de efectos contrarios al interés que presuntamente se pretende proteger.

- El art. 17 de la Ordenanza establece la obligación de compartición con carácter general, sin que se garantice un adecuado procedimiento en el que esa obligación tenga como interés fundamental la exigencia del menor impacto ambiental y visual de las instalaciones.

- El art. 23 de la Ordenanza prevé la obtención de documentos por parte de los ciudadanos, sin embargo, al haberse declarado la nulidad del art. 7 de la Ordenanza, la confidencialidad de la información suministrada por las operadoras no queda ahora garantizada en forma alguna; y.

- La sentencia infringe el deber de claridad, precisión y congruencia en relación los pronunciamientos que efectúa en relación las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, que incurre en irretroactividad vedada por el principio de seguridad jurídica, al exigir la presentación y aprobación de una Plan de Implantación en el plazo máximo de 6 meses, y retirada en plazo de 3 meses de las antenas instaladas que no resulten contempladas en el mismo.

En el segundo motivo casacional, el escrito de interposición alega que la sentencia infringe la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en relación el principio de proporcionalidad y de seguridad jurídica, al no haber anulado los art. 13.4 y 17.1 de la Ordenanza, y el Preámbulo y las Disposición Transitoria Tercera, respectivamente.

Conviene recordar, antes de entrar al detalle de los motivos invocados por la parte recurrente, el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003 (recurso 3127/2001 ) y de 4 de julio de 2006 (recurso 417/2004 ), al resumir que:

"1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios ( art. 4.1 a) LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados. "

Desde este planteamiento general, se trata ahora contrastarlo con los preceptos de la Ordenanza cuya legalidad se cuestiona en aquellos bloques de cuestiones.

El primer motivo del recurso alega que la sentencia de instancia infringe la Ley de Régimen Local de Cataluña, el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Corporaciones Locales, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Decret autonómico 148/2001 y el Real Decreto 1066/2001; ello con ocasión de haberse incluido un nuevo párrafo en su texto que no figuraba en la aprobación inicial, que con falta de sustento técnico ha dado como resultado un texto que contiene diversas consideraciones sobre el riesgo de las instalaciones de telefonía móvil, que considera el recurso carece de fundamento científico.

La parte recurrente otorga implícitamente el valor de norma jurídica al texto del preámbulo de la Ordenanza, al pretender impugnar su contenido por reputarlo disconforme con el Ordenamiento, a pesar que el valor jurídico de la expresión de las razones que motivan la intervención normativa y la finalidad que con ella se pretende queda reducida a la de servir de criterio hermenéutico de la ordenación adoptada (así STC 36/1981 , 31/2010 y 67/2011 ).

Ahora bien, con anterioridad a profundizar en tal suerte de consideraciones sucede que, a pesar que la pretensión impugnatoria del Preámbulo consta de manera clara en los fundamentos y el suplico del escrito de demanda, como de manera exhaustiva en el de contestación de la demanda, reiterados en los respectivos escritos de conclusiones, y que la propia sentencia recoge en el fundamento segundo al delimitar el objeto de su enjuiciamiento, es lo cierto que nada decide sobre la misma que pueda interpretarse como resolución o inadmisión de aquella pretensión. Como que la parte recurrente a pesar de advertir en su escrito de formalización la falta de respuesta a la pretensión oportunamente deducida, tampoco combatió dicha omisión de pronunciamiento en casación por incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1,c) de la Ley Jurisdiccional , de manera que, al igual que el supuesto que dio lugar a la Sentencia de 16 de noviembre de 2011 de la Sección 5ª de esta misma Sala del Tribunal Supremo (recurso 3833/2007 ), resulta que " Sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a ese Tribunal de casación analizar una cuestión que no fue examinada en la sentencia de instancia .".

Esto es así por cuanto el recurso de casación se configura como instrumento procesal eminentemente formal, cuya finalidad es, antes de dar solución al litigio surgido en la instancia, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Asimismo, con reiteración viene expresando este Tribunal la necesidad de que los motivos casacionales se aduzcan de manera singularizada, no siendo viable que en un mismo motivo se entremezclen cuestiones de índole sustantivo y procesal, éstas últimas tampoco anunciadas como motivo de recurso, de manera que no sometiéndose a crítica casacional la incongruencia omisiva de la sentencia en este aspecto, nos queda imposibilitado efectuar el control que de la aplicación del Derecho hubo de realizar pero no efectuó el Tribunal de instancia, desestimándose por ello el motivo.

El siguiente bloque impugnatorio viene referido a la legalidad de los fundamentos que la sentencia de instancia dedica al análisis del artículo 13.4 de la Ordenanza, en el inciso " Nunca será autorizada una instalación en suelo urbano o urbanizable ".

Motivo que incide, como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso 1281/2007 ), en uno de los pilares sobre los que se ha ido construyendo nuestra doctrina sobre las competencias de los Municipios en materia de instalación de elementos destinados al servicio de las telecomunicaciones. Reside en la proclamación del carácter condicionado o limitado de aquella potestad normativa, por cuanto el derecho de las operadoras a la prestación del servicio, así como el de los usuarios a su recepción, impide que, en el ejercicio de aquélla, puedan imponerse restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones o limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Así, hemos declarado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 4801/2006 ), que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

En aplicación de lo anterior, hemos anulado, verbigracia, en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (recurso 3648 / 2007), la prohibición de instalación de antenas en cualquier porción de terreno del término municipal que no estuviera calificada urbanísticamente como de uso industrial en un término municipal, pues, unida a la coetánea imposición de su establecimiento a cierta distancia a los suelos clasificados como suelo urbano o urbanizable, producía una grave quiebra del derecho a la prestación del servicio por las compañías operadoras del sector. Y en la de 14 de septiembre de 2010 (recurso 5475/2005), anulamos con base en una consideración similar la imposición de que las instalaciones de telefonía móvil hubieran de ser ubicadas obligatoriamente en suelo no urbanizable, y, dentro de él, preferentemente en suelo no urbanizable de propiedad municipal con una distancia de, al menos 1000 metros lineales de suelo calificado como urbano o urbanizable.

Lo que ocurre es que en aquellos supuestos, a diferencia del que ahora nos ocupa, quienes en cada caso desempeñaban el oficio de partes recurrentes argumentaron la desproporción que, no obstante la competencia general de los Municipios para regular -imponiendo los correspondientes condicionantes- el régimen jurídico de la instalación de antenas en el término municipal, suponían determinadas restricciones de las que se deducía lo imposibilidad o excesiva gravosidad de su prestación. Por el contrario, la recurrente en autos, esboza en su motivo de casación una simple y genérica denuncia de que la Ordenanza establece restricciones de tal calibre que, en su consideración conjunta, determinan la sencilla imposibilidad de prestación del servicio en el término municipal, sin que tampoco critique en esa sede que la Sala de instancia hubiera incurrido en error manifiesto o en una valoración irrazonable de la prueba al apreciar que no se contradijo eficazmente la improcedencia de la instalación en el suelo urbano o urbanizable de l'Escala.

Por el contrario, atendemos en este aspecto que en las actuaciones se practicó prueba pericial mediante informe del ingeniero de telecomunicaciones José Luis Jurjo Soleda, que dio conocimiento que en determinadas zonas del término de l'Escala carecen de la suficiente cobertura para la prestación del servicio de telefonía móvil, pero no que ello viniera motivado tanto por la limitación del emplazamiento al suelo no urbanizable, como por el emplazamiento de las dos únicas centras de telefonía móvil que operan en el término municipal, pues informa el perito de la posibilidad de instalación de microceldas propias para el entorno con cobertura tal, que no acredita insuficiente para la concreta orografía y superficie de la población de l'Escala.

Se refiere a continuación la operadora recurrente a la posibilidad que la Ordenanza Municipal puedan imponer, por razones de protección del paisaje urbano y del medio ambiente, la obligación de compartir emplazamientos por parte de las diferentes operadoras.

Asimismo, nos hemos planteado en numerosas ocasiones la legitimidad de las Ordenanzas municipales en que sea estatuida la obligación de simultanear la utilización de instalaciones. Y hemos afirmado, entre otras en nuestra sentencias de 6 de abril de 2010 (recurso 4450/2007 ) con cita de la de 19 de noviembre de 2009 , que "el uso compartido puede imponerse, según declaramos en nuestras sentencias de veinticuatro de octubre y veintitrés de noviembre de dos mil seis ( recursos 2103/2004 y 3783/2003 ) siempre que lo requieran los intereses medioambientales o urbanísticos que las Corporaciones locales deben proteger".

Y precisamente en el art. 17 de la Ordenanza impugnada se vincula el uso compartido de instalaciones a la concurrencia de razones paisajísticas y ambientales, que prevé ceda cuando el impacto que en dichos ámbitos trata de proteger sea superior al de las instalaciones separadamente ubicadas, o la operadora justifique que la compartición no es técnicamente posible; por lo que ninguna objeción debe merecer por nuestra parte el contemplar en tales términos un posible uso compartido de instalaciones, cuando la previsión reglamentaria aparece además rodeada, en el precepto que le antecede, de un previo procedimiento administrativo en el que aplicativamente haya de establecerse la obligación de la compartición del emplazamiento por parte de los diferentes operadores, previa audiencia a todos los interesados.

En este sentido, no sólo la necesidad de que la medida obedezca a razones paisajísticas o ambientales, que a su vez lo es de la falta de obligatoridad de la compartición de las estructuras cuando el efecto aditivo sea perjudicial, y que haya de establecerse en un previo procedimiento rodeado de todas las garantías, son las razones que se reiteran a las ya expuestas en orden a considerar, conforme el criterio sostenido por la Sala de instancia, conforme a derecho el art. 17 de la Ordenanza sujeta a controversia.

El siguiente bloque impugnatorio de este primer motivo viene referido a la desestimación por la sentencia de instancia de la impugnación del art. 23 de la Ordenanza, que prevé la obtención de documentos por parte de los ciudadanos interesados, que dice infringe los artículo 30 y 31 de la LRJAPyPAC por cuanto no se garantiza la confidencialidad de la información suministrada por las operadoras, cuyo acceso además se limita únicamente a los ciudadanos de l'Escala.

Que ha de ser desestimado, pues carece de idoneidad la cita de aquellos preceptos de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común como fundamento de la concreta crítica que efectúa de la sentencia, que no fueron alegados por las partes procesales ni considerados en la sentencia, pero que además su contenido resulta del todo ajeno (artículo 30 " capacidad de obrar " y 31 " Concepto de interesado ") a los deberes de reserva y confidencialidad en que se sustenta el motivo, siendo por el contrario que aquellos deberes son garantías inherentes al régimen derecho de acceso a Archivos y Registros, contemplados con carácter general en el artículo 37 de aquella misma Ley , que tampoco fue introducido como término del debate en la instancia, y del que nada refiere el recurso, que igualmente ha de ser desestimado en este aspecto.

Deberes de reserva, confidencialidad y de denegación de acceso, que resultan de común aplicación en los supuestos que contempla el citado precepto, sin necesidad de su reiteración en el texto de la Ordenanza.

Afirma el recurso que la sentencia de instancia incurre en falta de claridad, precisión y congruencia al resolver la impugnación del régimen de transitoriedad que establece las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza, que además instituye una regulación falta de proporcionalidad y restrictiva de situaciones de derecho anteriormente consolidadas. Por el contrario, nada dice el escrito de interposición en relación la Disposición Transitoria Tercera, que sin embargo también dice impugnar en el presente motivo.

Reiteramos en este momento la improcedencia de introducir al amparo del motivo de casación de la letra d) del artículo 88.1,d) de la Ley Jurisdiccional la alegación de padecer la sentencia objeto del recurso errores " in procedendo ", que hubieran debido prepararse y formalizarse de manera singularizada, como es ahora la afirmación que la Sala de instancia resolvió la impugnación de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda con infracción de las reglas ordenadoras de las sentencias, sin que resulte viable aportar a modo de aluvión las distintas cuestiones sustantivas y procesales que a sentir del recurrente procedan en relación aquella decisión.

Sucede de igual manera respecto la queja de desproporción del régimen de transitoriedad que instauran las referidas Disposiciones de la Ordenanza, que de nuevo constituye una cuestión novedosa respecto los términos en los que vino configurado el debate procesal y la sentencia impugnada.

En lo demás, el motivo sostiene que las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda introducen una retroactividad que restringe derechos individuales, tal como habría de resultar de las Sentencias de 16 de octubre de 2003 y 15 de diciembre de 2003 de este Tribunal, que además dice el recurso dictada la segunda en supuesto análogo al presente; que desestimamos conforme los términos en los que viene delimitado, pues la primera de aquellas sentencias viene referida a la legalidad del Real Decreto 955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, que bien entendido nada tiene que ver con la casuística de las Disposiciones Transitorias que nos ocupa, y la segunda de ellas acuerda descartar, en el supuesto que reputa el recurso análogo al presente, que se haya producido una retroactividad en sentido propio, al afectar la nueva ordenación a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas, siendo así que el motivo ha de ser desestimado por su propio fundamento.

Por lo demás, reiteramos aquella nuestra doctrina, por la que " El examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación ."; esto es, que la necesidad de adaptación de las instalaciones autorizadas a las nuevas exigencias es una retroactividad de carácter mínimo, excluida por el Tribunal Constitucional y por este Tribunal Supremo como supuesto de retroactividad en sentido propio, que a igual resultado desestimatorio debería conducir.

El segundo motivo del recurso de casación afirma que la Sentencia recurrida vulnera de forma flagrante nuestra doctrina jurisprudencial relativa al principio de proporcionalidad, constituida por la Sentencias de 18 de junio de 2001 , 24 de enero de 2000 , 28 de marzo de 2006 y ( dos) de 24 de mayo de 2005 , como limitación a la actuación municipal en el ámbito de las competencias que puedan afectar directa o indirectamente la materia de las telecomunicaciones y, más concretamente, en cuanto la Ordenanza exige un Plan de Implantación y la compartición de emplazamientos.

Asimismo la sentencia, a sentir del recurso, vulnera la doctrina jurisprudencial contenida en nuestras Sentencias de 6 de octubre de 2005 , 27 de abril de 2005 , 17 de junio de 2003 , 7 de octubre de 2002 , 10 de mayo de 1999 , 13 de julio de 1999 , 24 de julio de 1999 y 15 de noviembre de 1999 , todas ellas sobre el principio de seguridad jurídica, al no estimar la nulidad del Preámbulo, que justifica la necesidad de la Ordenanza en un riesgo inexistente, y la Disposición Transitoria Tercera, que pretende la incorporación a la normativa de los resultados de los estudios encargados por la Organización Mundial de la Salud sobre los efectos de las radiaciones no ionizantes.

Pues bien, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 2 de marzo de 2010, recurso 6300/2008 , que para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, siendo necesario además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, de manera que, para que el motivo de casación pueda ser tomado en consideración, no puede alegarse mas que sentencias de este Tribunal en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como es lo que aquí se pretende.

De esta manera, cuando se basa el recurso en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable no basta el carácter genérico y ambiguo de su articulación, sin proporcionar una explicación jurídica o lógica sobre las infracciones de las normas citadas, como tampoco basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado, pues como hemos dicho en Sentencia de 9 de febrero de 2009, recurso 6203/2006 , con cita de las de 12 de marzo de 2007, recurso 7737/2004 y 21 de mayo de 2007, recurso 2077/2004 , es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos pronunciamientos se combaten que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, siendo por el contrario que en el presente motivo la recurrente cita como Jurisprudencia infringida aquel repertorio de Sentencias, sin justificar la identidad entre los supuestos de hecho en cada caso contemplados, al consistir la técnica del motivo en la cita de la doctrina general que sobre el principio de proporcionalidad o de seguridad jurídica contiene alguna de aquellas Sentencias, para de ello, sin más intermedio, concluir que la impugnada incurre en su infracción al desestimar el recurso contencioso-administrativo respecto los preceptos relativos a la compartición de emplazamientos, la exigencia del Plan de Implantación, la previsión de incorporación al texto de la Ordenanza las nuevas exigencias que demande el estado de la ciencia o la expresión del sentido y finalidad de la ordenación que expone el Preámbulo; técnica que como hemos visto resulta inviable como motivo de casación, que por ello ha de ser desestimado, sin perjuicio de traer aquí, de nuevo, la igual imposibilidad de impugnar en esta sede, como error in indicando , los pronunciamientos en los que incurrió en incongruencia omisiva el Tribunal de instancia.

Procede en consecuencia desestimar también el presente motivo, y el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el concepto de minuta del letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.