STS, 13 de Febrero de 2012

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, de fecha 25 de febrero de 2011, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 3210/2008 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLAMOS : " Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo interpuesto, en su propio nombre y representación, por D. Pablo Jesús , contra las resoluciones descritas en el Fundamento de Derecho Primero, y, en su consecuencia, debemos anular y anulamos la resolución dictada por la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fechada el 19 de Mayo de 2.008, única y exclusivamente en relación al punto que se expone en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, debiendo procederse al dictado de una nueva resolución, en lugar de la anulada, de acuerdo a los criterios y las bases que se reseñan en el indicado Fundamento de Derecho Tercero; debiendo desestimarse y desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas por la parte recurrente; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 1 de septiembre de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en el que, tras formular cuantas alegaciones tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que se dicte sentencia estimatoria del recurso.

Admitido a trámite el recurso y remitidas las actuaciones a esta Sección séptima, por providencia de 3 de noviembre de 2011 se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de febrero de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Pablo Jesús , personal estatutario fijo en plaza de categoría profesional de Médico de Familia en Equipo de Atención Primaria del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Viceconsejera de Sanidad de dicha Comunidad, de 19 de mayo de 2008, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 25 de enero del citado año, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de médicos de familia del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid.

En su demanda, aducía que, a diferencia de otras convocatorias precedentes, la correspondiente al proceso selectivo impugnado excluía de la posibilidad de participar en ella al personal estatutario fijo que tuviera plaza en propiedad en la referida categoría profesional de médico de familia, así como que, con carácter previo, no se convocó concurso de traslado voluntario de diversas categorías, tal y como había sucedido en ocasiones anteriores en las que, según refería, el número de plazas aprobadas en las respectivas ofertas de empleo público de la Comunidad de Madrid fue cubierto a razón de un 50% mediante el procedimiento de concurso de traslados y el otro 50% mediante un concurso oposición. Consideraba que la exclusión de la participación del referido personal de las citadas pruebas selectivas vulneraba los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como su derecho a acceder a la función pública sin que, por parte de la Administración, se hubiera aportado la necesaria motivación que justificara la exclusión acordada. Por otro lado, esgrimía el derecho del personal estatutario para poder concursar a las plazas vacantes que fueran a ser ofrecidas al personal de nuevo ingreso, a través de un concurso de traslados, y reclamaba el derecho a la movilidad del personal estatutario fijo y a la promoción y carrera de los empleados públicos que estimaba conculcado por la actuación administrativa recurrida que tampoco contaba con la necesaria explicación o razonamiento que permitiera conocer cuáles fueron los motivos que llevaron a la Administración a no ofrecer las citadas plazas en concurso de traslado previo.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2011 , estimó parcialmente el recurso promovido contra la referida resolución. Y así, en lo que interesa a esta casación, tras desestimar que la exclusión del personal estatutario fijo de poder participar en la convocatoria vulnerara su derecho al acceso a la función pública, la Sala de instancia estimó la pretensión de que se reconociera al citado personal estatutario el derecho a poder concursar previamente a las plazas convocadas con base en la siguiente argumentación expuesta en su Fundamento de derecho tercero:

" TERCERO : En la convocatoria hecha pública por Resolución, de fecha 25 de Enero del año 2008, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, hoy objeto de recurso, efectivamente y como sostiene la parte actora se sacaban a concurso-oposición libre un total de 914 plazas de la categoría de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria. Tales plazas eran la totalidad de las creadas en la referida categoría por las ofertas de empleo público de la Comunidad de Madrid para los años 2.006 y 2.007, esto es que se sacan a concurso-oposición libre el total de las plazas creadas en los años mencionados, a diferencia del procedimiento seguido hasta entonces por la Comunidad de Madrid en supuestos idénticos referidos a las ofertas de empleo público correspondientes a los años 2.002 a 2.005, en virtud del cual y en el ámbito de la Consejería de Sanidad, una vez aprobadas las respectivas ofertas de empleo público que recogían las plazas de nueva creación, el 50 por ciento de tales plazas se sacaba, previamente a la convocatoria de los correspondientes procesos selectivos, a concurso de traslados en el que podía participar el personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud con nombramiento en propiedad en la categoría a la que se concurse ( . ..).

Pues bien, expuesto todo el "iter" anterior, estamos ya en condiciones de decidir si la exclusión del previo concurso de traslados para el personal estatutario fijo con plaza en propiedad, en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2.006 y 2.007, con la correlativa salida a concurso-oposición libre de la totalidad de tales plazas, se ajusta o no a Derecho.

Para empezar es necesario dejar sentado que la Consejería de Sanidad venía convocando reiteradamente y en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2.002 a 2.005, ambos inclusive, previamente al concurso-oposición libre, un concurso de traslados de la mitad de las plazas creadas por cada oferta de empleo público; esa convocatoria del concurso de traslados previo era fruto de un "compromiso" entre la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid y los Sindicatos del sector, pero al mismo tiempo el examen de las convocatorias de los concursos de traslados permite apreciar que Administración y Sindicatos partían de la existencia de un fundamento legal que posibilitaba el compromiso, es decir que el concurso de traslados previo del 50 por ciento de las plazas creadas por cada oferta de empleo público no era una concesión meramente voluntarista de la Administración, carente de sustento en normas jurídicas.

Así las cosas, y en relación a las plazas objeto de las ofertas de empleo público de los años 2.006 y 2.007, la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid, aun pese al compromiso verbal del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad prestado en la correspondiente Mesa Sectorial, relativo a que con carácter previo a la adjudicación de plazas correspondientes al concurso oposición, se convocaría y resolvería un concurso de traslados para el personal que ya tuviera la condición de estatutario fijo con plaza en propiedad, de forma inopinada omite la celebración de dicho concurso de traslados previo y saca a concurso-oposición libre la totalidad de las plazas de las mencionadas ofertas de empleo.

Al proceder de este modo, la Administración Sanitaria de la Comunidad de Madrid se separa sin explicación ni justificación racional y objetiva alguna de un actuar precedente que si bien no tiene que implicar una vinculación jurídica incondicional e indefinida para dicha Administración, sí le impone al menos unas explicaciones concretas y detalladas acerca de la ruptura del criterio anterior, porque la Administración Pública en todas sus actuaciones está sometida incondicionalmente a la Ley y al Derecho, como dispone el artículo 103.1 de la Constitución , lo que supone que la Administración no puede actuar arbitrariamente, sino que ha de hacerlo justificando en cada caso las causas y razones por las que procede o no de una determinada mantera, particularmente cuando la nueva actuación supone un cambio radical de una actuación administrativa precedente que, en principio, es conforme a Derecho, y además implica que esa explicación o justificación detallada y concreta del cambio de criterio previo es así porque sólo de esa manera es posible en primer lugar que el ciudadano afectado conozca las razones reales del cambio de criterio, y al tiempo que los Jueces y Tribunales puedan controlar de manera real y efectiva si la Administración Pública se ajusta a la Ley y al Derecho en su actuación, para no hacer ilusorio el principio Constitucional de tutela judicial efectiva y al tiempo hacer posible ese control judicial de la Administración que recoge el artículo 106.1 de la Constitución .

En el caso objeto de este recurso la Administración invoca el artículo 10.2 de la Ley 4/2.006, de 22 de diciembre , que dispone lo que sigue:

"Artículo 10. Del personal de las Instituciones Sanitarias:

2. Provisión de plazas y baremos de méritos de los procesos selectivos.

La provisión de plazas de personal estatutario en el ámbito de la Comunidad de Madrid se realizará por los sistemas de selección de personal, de promoción interna y de movilidad, pudiéndose convocar dichos sistemas de forma independiente cuando las necesidades organizativas así lo demanden".

El precepto reseñado permite efectivamente que la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid no saque a concurso de traslados previo las plazas de personal estatutario fijo de nueva creación por la correspondiente oferta pública de empleo, y que en consecuencia convoque los correspondientes procesos selectivos para el acceso a la totalidad de tales plazas del personal sanitario que no tiene la condición de personal estatutario fijo con plaza en propiedad, pero al mismo tiempo el precepto es meridianamente claro en que esa posibilidad está sujeta a que las necesidades organizativas del servicio así lo demanden, lo que supone que el uso de esta facultad requiere que la Administración explique de forma concreta y detallada, y no meramente retórica, cuales son exactamente las necesidades organizativas que concurren en el caso particular, y por qué esas necesidades imponen en el caso referido tener que prescindir del concurso de traslados previo, lo que cobra particular importancia cuando esos concursos de traslados previos se han venido celebrando habitualmente los años anteriores.

Si se examina el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución de 19 de Mayo del año 2.008, que hemos reproducido más arriba, se concluye sin margen para la duda que la justificación o explicación que contiene de las razones por las que se prescinde del concurso de traslados previo para las plazas de las ofertas de empleo público de los años 2.006 y 2.007, no constituye en puridad ni lo uno ni lo otro, sino un remedo de justificación o si se quiera una explicación meramente retórica y estereotipada, ayuna de datos y de razonamientos concretos que permitan conocer en realidad las causas del cambio de criterio y por tanto si sirven o no para avalarlo.

Lo anterior determina que procede la estimación de este motivo del recurso, si bien con el alcance que a continuación se expone esto es, que la anulación se ciñe a la Resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 19 de Mayo del año 2.008, que desestimó el Recurso de alzada contra la contra la Resolución de fecha 25 de Enero inmediato anterior, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, no quedando esta última Resolución afectada por la nulidad que declara esta Sentencia, por lo que el efecto de esta declaración se limita a que por la Comunidad de Madrid se dicte nueva Resolución, resolviendo el Recurso de alzada, en el punto exclusivamente referido a la exclusión del previo concurso de traslados para las plazas correspondientes a las ofertas de empleo público de los años 2.006 y 2.007, debiendo la Administración proceder a dar los datos y a exponer las circunstancias, razonamientos y explicaciones que acabamos de referir a fin de que el recurrente tenga la oportunidad de conocer de forma real y efectiva las razones de la exclusión. Contra la Resolución que en su momento se dicte por la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid podrá el recurrente, si lo estima oportuno, interponer el correspondiente Recurso contencioso-administrativo, sin que por tanto la referida Resolución sea fiscalizable en el seno del presente proceso contencioso-administrativo en fase de ejecución de Sentencia, en la medida en que los datos, detalles, circunstancias y razonamientos que contenga aquella Resolución, van a ser distintos de los que se han tenido en cuenta y sobre los que se ha debatido en este Recurso, excediendo por tanto de su objeto".

El recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid contiene un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional en el que se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 54.1 y 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como el artículo 10.2 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid . En apoyo de tales infracciones, niega que la resolución de 19 de mayo de 2008 careciera de motivación, ni que la misma fuera retórica o estereotipada, refiriendo que su punto quinto ya señalaba que, atendiendo a la planificación de los recursos humanos, resultó la apertura prioritaria de las plazas vacantes requeridas para el cumplimiento de la actividad asistencial propia de la atención primaria a personal de nuevo ingreso. Considera que dicha motivación se debe poner en relación los Decretos autonómicos que aprobaron la oferta de empleo público para los años 2006 y 2007, así como que la habilitación legal contenida en el citado artículo 10.2 entra dentro de las potestades autoorganizativas de la Administración, para cuyo ejercicio cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

Refiere que la existencia de concursos de traslados previos a la cobertura por concurso oposición libre de las plazas de la oferta de empleo público correspondiente a los años 2002 a 2005 no vincula el actuar de la Administración en las sucesivas convocatorias que son independientes de aquéllas y concluye con la doctrina de la Sala que, en relación con el deber de motivación, considera suficientemente motivadas las resoluciones que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi.

Pues bien, expuesta así la controversia que se suscita en el presente recurso, lo primero que debemos precisar es que no cabe abordar en esta casación, al no haber sido una cuestión planteada en la instancia, la más que dudosa legitimación que a juicio de esta Sala ostentaba el demandante para impugnar la convocatoria de unas pruebas selectivas cuya superación posibilitaba el acceso a una condición - la de personal estatutario fijo de categoría de médicos de familia en Equipos de Atención Primaria del Servicio de la Salud de la Comunidad de Madrid - que ya reunía aquél y que se limitaba, exclusivamente, a convocar un concurso-oposición para proveer los puestos sin cubrir de dicha plantilla correspondiente publicados en las Ofertas de Empleo Público de la Comunidad de Madrid de los años 2006 y 2007 pero sin que en la misma se ofertaran concretos destinos a desempeñar por el personal de nuevo ingreso, única actuación administrativa que, en principio, podría afectar a los intereses de dicho demandante.

Dicho esto y para abordar el análisis de la cuestión que se somete a nuestra consideración, se debe significar que esta Sala ya ha resuelto en sentencia de 16 de enero de 2011 (recurso de casación nº 6071/2010 ) un asunto similar, en el que, por el mismo recurrente - Comunidad de Madrid - e invocando iguales argumentos se cuestionaba en casación un precedente pronunciamiento de la Sala de instancia por el que, empleando idéntica fundamentación jurídica, se estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo promovido en relación con el proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo del referido Servicio de Salud, si bien esta vez referido a plazas de Diplomados Sanitarios/Enfermería.

Decíamos en dicha sentencia de 16 de enero de 2011 que "(...) hay que distinguir, por un lado, entre lo que es el acceso al empleo público y los procedimientos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas, dirigidos a evaluar la aptitud e idoneidad profesional de los candidatos que aspiran a tal acceso y, de otro, la cobertura de puestos vacantes en tales Administraciones Públicas y su incidencia en la movilidad de los empleados públicos.

Pues bien, desde esta perspectiva, la convocatoria de unas pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios/Enfermería del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo sostenido por la Sala de instancia, no precisa de mayor motivación que la contenida en las propias bases, ni debe moverse entre límites distintos que los que representan las previsiones cuantitativas contenidas en las Ofertas de Empleo Público de los años 2006 y 2007 y la normativa vigente en materia de acceso a tal empleo, no pudiéndose exigir a la Administración que, en este momento procedimental, ofrezca un razonamiento sobre la procedencia o improcedencia de convocar un previo concurso de traslados de las vacantes ofertadas y asignadas a tal personal de nuevo ingreso por cuanto, al tiempo de convocarse estas pruebas selectivas, tal concreción y oferta de plazas o destinos vacantes no se ha producido aún, habiéndose anticipado indebidamente en la instancia un debate que solamente se podrá generar, cobrando sentido, en un momento posterior.

Entrando de lleno ya en los concretos argumentos empleados por la Sala de instancia para estimar parcialmente el recurso tampoco pueden ser aceptados, ya que, por un lado, y sin perjuicio de la interpretación de su contenido realizada por la Sala de instancia que, al tratarse de derecho autonómico, no puede ser objeto de valoración en casación, no resulta afortunada la aplicación del citado artículo 10.2 de la Ley 4/2006 (regulador de las provisión de plazas del personal estatutario al servicio de la Comunidad de Madrid) a la convocatoria de un proceso selectivo por cuanto la misma, como se dijo anteriormente, no implicaba ni conllevaba cobertura o provisión de concretos destinos por el personal de nuevo ingreso. Por otro lado, tampoco cabe entender que, con la convocatoria impugnada, la Administración autonómica se hubiera apartado del criterio seguido en actuaciones precedentes, entendiéndose por tales los concursos de traslado previos convocados en los años 2004 y 2006, puesto que, como expresamente reconoce la Sala de instancia, dichos concursos previos no fueron sino la plasmación de los acuerdos que se alcanzaron con las Organizaciones Sindicales en la negociación llevada a cabo en la correspondiente mesa sectorial en relación con las Ofertas de Empleo Público de los años 2003, 2004 y 2005, acuerdos cuya eficacia quedó agotada al tiempo de convocarse dichos concursos y sin que se pueda pretender que condicionen o vinculen, aunque sea indirectamente, a la Administración en las sucesivas Ofertas de Empleo Público que publique, ni en los subsiguientes procesos selectivos que se vayan convocando a resultas de aquéllas.

Por todo lo expuesto, procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid, confirmando así la actuación administrativa recurrida en la instancia por cuanto, como ya se dijo, tratándose de una convocatoria de un proceso selectivo que, en principio y no argumentándose nada en contrario, se ajustaba a la Oferta de Empleo Público correspondiente a los años 2006 y 2007, no precisaba de mayor motivación que la ofrecida en las propias bases, tal y como afirma la Administración recurrente, y sin perjuicio de que el debate jurídico que se suscitó en la instancia sobre la procedencia o improcedencia de la cobertura con personal de nuevo ingreso de concretos destinos o plazas vacantes no ofertados previamente al personal ya integrante del Servicio de Salud únicamente quepa plantearlo en el momento en que, en su caso, dicha actuación administrativa efectivamente tenga lugar, pero no antes, por cuanto nada impide a la Administración que, durante el tiempo en que se esté desarrollando tal proceso selectivo, efectivamente, proceda a convocar tal concurso. Sólo en el caso en que así no lo haga, nos situaremos en el momento en el que tal impugnación cobraría sentido y en el que, en consecuencia, se debería analizar e interpretar el ordenamiento jurídico a fin de resolver tal cuestión".

Por tanto, por razones de seguridad jurídica y unidad de criterio, procede seguir la fundamentación antes expuesta y declarar haber lugar al recurso de casación, por lo que se anula la sentencia recurrida y se desestima el recurso contencioso- administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia, confirmando así la resolución de la Viceconsejera de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 19 de mayo de 2008, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución de 25 de enero del citado año de la Dirección General de Recursos Humanos de dicha Consejería de Sanidad, por la que se convocaron pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Médicos de Familia en Equipos de Atención Primaria del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid.

En cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y sin que proceda imposición de costas correspondientes a esta casación al no haber comparecido la parte recurrida ( artículo 139, 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional ).