SAP Alicante 246/2011, 31 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 246/2011 |
| Fecha | 31 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 840/10
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Orihuela
Autos de Juicio Ordinario nº 265/07
SENTENCIA Nº 246/11
Iltmos. Srs.
Presidente: Dª Encarnación Caturla Juan
Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio
En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de mayo de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 265/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Emma, Doña Piedad y D. Ezequias, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. Martinez Baños, y como apelada la parte demandante D. Oscar, representada por el Procurador Sra. Quirante Antón y defendida por el Letrado Sr. Orenes Bastida.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela en los referidos autos, tramitados con el número 265/07, se dictó sentencia con fecha 4/6/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Oscar frente a Doña Emma, Doña Piedad y D. Ezequias en acción negatoria de servidumbre, y debo condenar y condeno a los codemandados a lo siguiente:
se declara libre de servidumbre alguna la propiedad del actor, solar urbano edificable, inscrito en el Registro de la Propiedad de Orihuela, nº 1 al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca nº NUM000 .
los codemandados deberán estar y pasar por esta declaración, debiendo retirar las puertas colocadas hacia la finca del demandante, con advertencia que de no hacerlo de manera voluntaria, se hará por tercero y a su costa.
Y todo ello, con imposición a los codemandados por partes iguales a un tercio, de las costas procesales de la presente instancia."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 840/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/5/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
La acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ). Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre (art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.
En segundo lugar se exige que el demandado haya perturbado el citado derecho de propiedad mediante el ejercicio de un derecho real, incumbiendo igualmente al propietario demandante acreditar la concreta perturbación que hace el demandado. Si bien como recoge la STS de 13.2.06, esta acción puede ejercitarse como meramente declarativa, aunque no se padezca perturbación alguna.
Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).
En el presente caso, ha quedado acreditada la propiedad del demandante sobre el terreno en cuestión afectado, motivo éste que no es negado por la parte demandada; así como la concreta perturbación que afecta a su derecho de propiedad, consistiendo la misma en la apertura de dos puertas correspondientes a cada una de las fincas lindantes por el este y oeste, sobre el solar propiedad del demandante. Solar adquirido en virtud de escritura de donación otorgada a su favor por su tía Dña. Agustina con fecha 30 de septiembre de 2005 e inscrita en el Registro de la Propiedad.
Oponen los demandados a la pretensión ejercitada por el actor, ostentar un derecho de servidumbre de paso, pues consideran que no se trata de un solar sino de una calle; por cuanto que en las correspondientes escritura de compraventa de los solares colindantes con el terreno del demandante, consta que por sus vientos este y oeste, respectivamente, lindan con "calle". En la citada escritura de compraventa de fecha 14 de febrero de 1989 a favor de Dª Piedad, consta que la vendedora fue Dña. Agustina, titular de la finca matriz de las que se segregaron las anteriores y de la que la del hoy demandante, constituyó un resto. Igualmente consta en escritura de compraventa a favor de de Dña. Daniela de fecha 10 de mayo de 1980, que los vendedores habían adquirido el solar en cuestión de Dña. Agustina mediante escritura de fecha 25 de marzo de 1980. El solar fue donado por la compradora en virtud de escritura pública de donación otorgada a favor de su hija Dña. Emma, hoy demandada.
Y en el contrato privado de compraventa suscrito entre la causante Dña. Agustina, propietaria de la finca matriz de la que se segregan los terrenos en litigio y Dª Piedad (hoy demandada) con fecha 26 de enero de 1982; se hace constar en su estipulación 3ª que dicho terreno linda al Este con calle vecinal y en la estipulación 9ª que "Dª Agustina, cede a Dª Piedad los derechos que hubieren lugar a utilizar el terreno lindero, considerado en principio como calle, que a su vez lindan con terrenos del Quico-Los Randeros.".
Consta igualmente acreditado en virtud de los planos catastrales aportados como documentos nº 11 y 12 de la demanda, que el terreno propiedad del demandante como los lindantes por sus vientos Este y Oeste, constan como solares y no como calles. Siendo incluso autorizado el demandante por el ayuntamiento, para proceder al vallado de su solar.
Se centra por tanto ahora la cuestión en determinar si los demandados han adquirido una servidumbre de paso, como pretenden.
Como hemos dicho, la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre, recae sobre los demandados; ya que implicando toda servidumbre un gravamen o carga, como dispone el artículo 530, nunca se presume, habiendo necesidad de probarla ( STS de 27.3.01, 24.3.02 y 18.11.03 ), porque la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, y cuya presunción iuris tantum de ser libre todo fundo procede de los artículos 348 y 536 del Código Civil ( STS de 27.2.93, 18.11.03 y 24.10.06 ).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 536 del Código Civil, las servidumbres se establecen por las leyes o por la voluntad de los propietarios, aquellas se llaman legales y éstas voluntarias; y dentro de las segundas el mismo Cuerpo Legal distingue bien se traten de servidumbres continuas y aparentes (artículo 537 ), que pueden adquirirse en virtud de título, entendiéndose por tal todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, inter-vivos o de última voluntad, o bien por la prescripción de veinte años. Pero las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean aparentes o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título, bien por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien por una sentencia firme (artículos 539 y 540 ). La servidumbre real de paso, como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 532 es una servidumbre discontinua, y esta clase de derecho real limitativo del dominio, sea o no aparente, sólo pueden adquirirse en virtud de título desde la vigencia del Código Civil. ( STS de 15 de febrero de 1989, 14 de junio de 1977, 23 de noviembre de 1963, y 10 de octubre de 1957 ).
De tal forma que sólo es posible adquirir la servidumbre de paso, como discontinua que es, por medio de título y pudiendo revestir el acto jurídico que lo conforma cualesquiera de los modos admitidos en derecho, tanto la forma escrita como la verbal, o el reconocimiento del dueño del predio sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil (destino del padre de familia), o por medio de sentencia judicial que reconozca y declare el derecho; pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 del dicho Cuerpo Legal, salvo que se trate de la...
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