STS, 13 de Octubre de 2011

Con fecha 28 de abril de 2009, el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Edurne , Olga Y Antonia contra la empresa URALITA SA, en concepto de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo y padre a consecuencia de enfermedad profesional contraída en la empresa por falta de medidas de seguridad; debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las demandantes Edurne , Olga y Antonia son esposa e hijas de D. Belarmino quien prestó sus servicios para la empresa demandada URALITA SA en el centro de trabajo de la localidad de Quart de Poblet, en puestos de trabajo de almacén de carga y descarga, moldeados y tuberías a presión, desde el día 21 de mayo de 1973 hasta el día 28 de febrero de 1986; SEGUNDO.- El citado trabajador falleció el día 14 de junio de 2006 a consecuencia de mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en fecha 23 de enero de 2003; y como antecedentes de interés constan que el Sr. Belarmino había sido fumador, así como que mientras estuvo en la empresa fue sometido a reconocimientos médicos y considerado siempre apto para el trabajo. El mesotelioma pleural o cáncer de pleura es una enfermedad profesional - R.D. 1995/1978 de 12 de mayo -; un tumor maligno, mortal, debido entre otras causas a la inhalación de fibras de amianto, que aparece después de un tiempo de exposición alto y latencia de 20 o más años, de forma brusca y sin fibrosis; sobre la que no existe ninguna medida de prevención médica que indique el inicio de su desarrollo debido a que no se conocen los mecanismos etiológicos del cáncer en general. La pensión de viudedad reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 30 de mayo de 2008 a la demandante ha sido por enfermedad profesional; habiéndose iniciado expediente administrativo de recargo en la prestación por falta de medida de seguridad, por resolución de la Dirección Provincial de fecha 16 de mayo de 2008; TERCERO.- Hasta el año 1983 la actividad en el centro de trabajo de URALITA en la localidad de Quart de Poblet fue la de fabricación de materiales de amianto cemento; el trabajo se desarrollaba en una nave diáfana en la que operaban todas las secciones que intervienen en el proceso productivo, siendo los puestos de mayor concentración de fibras: la zona de almacenamiento de amianto, molino, cuadro de mezclas, maquina de placas, moldeado manual, cortadora de placas y limpieza; en estos puestos, durante los años 1983 y 1984 se tomaron muestras trimestrales que no superaron la concentración de promedio permisible por la normativa vigente - Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982, sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto. La empresa realizaba recuentos de fibra de amianto en la fabrica desde 1978, un control médico anual a los trabajadores, proporcionaba como protección personal mascarillas homologadas por el Ministerio de Trabajo e informaba a los trabajadores del peligro y desconocimiento que existía sobre su utilización. Entregaba equipos de trabajo con bolsillos y aberturas, sin protección del cabello. La ropa de calle y de trabajo se guardaba en la misma taquilla y se permitía que los trabajadores de puestos de trabajo distintos al molino y cortadora lavasen la ropa de trabajo en su domicilio. No estaba prohibido fumar en la fábrica. Obran en autos resume de recuentos de fibras de amianto efectuados en la fábrica correspondiente a los años 1978 a 1983; CUARTO.- Obra en autos informes del Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo de la Dirección Territorial de Empleo de la Consellería de Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana relativos a las condiciones de trabajo existentes en los años 1983 y 1984, en el centro de trabajo que la empresa URALITA SA tiene en Quart de Poblet, estudio general de las concentraciones ambientales de fibras de amianto en puntos representativos de los puestos de trabajo de mayor exposición, que concluye en el sentido de que la fibras resultan ser inferiores a los valores máximos y promedio permisible establecidos en los artículo 5 y apartado 4 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 21 de julio de 1982. En Anexo a los informes se indica el grado de cumplimiento por la empresa de la normativa vigente: se utiliza crisolito - amianto blanco -, existe control ambiental en los diferentes puestos de trabajo, con toma de muestras y recuento de fibras por personal técnico, de periodicidad trimestral con reconocimiento médico anual, que el amianto se manipula correctamente con ropa de trabajo y protección respiratoria adecuada - mascarillas homologadas -, se apilan los sacos con fundas de plástico. La limpieza se realiza por sistema de aspiración al suelo y las paredes estructuras una vez al año. Y los trabajadores están informados de los peligros del amianto. También señala el anexo que: que las revisiones médicas deben ser semestrales, se entregan dos equipos de trabajo cada año con bolsillos y aperturas -, que la ropa de trabajo y calle permanecen juntas en la misma taquilla, así como que la ropa de trabajo se lava en el domicilio de los trabajadores excepto la de los que prestan sus servicios en puestos de molino y cortadora; los vestuarios no se adaptan a la normativa actual en cuanto a diferenciar la zona contaminada, zona limpia y zona de ducha; no se informa a los trabajadores del riesgo que comporta fumar. Además, se señalan una medidas correctoras como: los reconocimientos médicos debían ser semestrales, comunicar relación de trabajadores con antecedentes de exposición a fibras de amianto con antigüedad de 10 o más años, recubrir el contenedor de amianto en traslado al vertedero y usar los mismo, prohibir fumar, modificar la estructura del vestuario, dotar a los trabajadores de dos taquillas y de aspiradores suficientes para desempolvar la ropa de trabajo, prohibir llevarse al ropa a cada a todo el personal de producción; QUINTO.- En el año 1978 se constituye la Comisión Nacional de Amianto de Uralita, con funciones de asesoramiento e información y función de promover y proponer soluciones para erradicar las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. La normativa especifica sobre trabajos con amianto se inicia con la Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982; con anterioridad en la Orden de 9 de mayo de 1962, Reglamento de Enfermedades Profesionales se establecían tipos de reconocimientos médicos para prevenir la asbestosis. El Real Decreto, 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, señala en su exposición de motivos, que: "En el ámbito de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo, fueron adoptadas, en concreto, dos directivas. La primera de ellas fue la Directiva 83/477/CEE, del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo. Esta directiva se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. Posteriormente fueron aprobadas una serie de normas como complemento a las disposiciones del reglamento. La primera fue la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 7 de enero de 1987, por la que se establecen normas complementarias del reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. Posteriormente se aprobaron otras normas que regulaban y desarrollaban aspectos más concretos sobre esta materia: Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 8 de septiembre de 1987, sobre tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto; Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 22 de diciembre de 1987, por la que se aprueba el modelo de libro registro de datos correspondientes al Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto; Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 20 de febrero de 1989, por la que se regula la remisión de fichas de seguimiento ambiental y médico para el control de la exposición al amianto"; SEXTO.- A familiares de otros trabajadores de la empresa que prestaron sus servicios en el centro de trabajo de Uralita de Quart de Poblet, tras su fallecimiento, la Jurisdicción Civil ha reconocido el derecho a indemnización de daños y perjuicios al producirse a consecuencia de cáncer de pulmón por inhalación de fibras de amianto. Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia fecha 30 de abril de 2003 y 17 de abril de 2005 ; SEPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO, habiéndose presentado la papeleta el día 30 de mayo de 2007; y realizado reclamación frente a la empresa el día 2 de abril de 2007.".

Contra la anterior sentencia, ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Declaramos de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda origen de autos y sin entrar a resolver los recursos de suplicación interpuestos en nombre de Dª Edurne , Dª Olga y Dª Antonia y de la empresa URALITA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia y su provincia, de fecha 28 de abril de 2009 , revocamos dicha sentencia, advirtiendo a los demandantes de que habrá que acudir al orden civil por ser el competente para conocer de su demanda.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ambas partes, interpusieron el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado, respecto al recurso interpuesto por Dª Edurne , Dª Olga y Dª Antonia , en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 5 de enero de 2009, (rec. suplicación 4446/07 ). El recurso interpuesto por la empresa Uralita, S.A., esta fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de fecha 7 de mayo de 2010 (rec. suplicación 487/2010 ).

Se admitió a trámite ambos recursos, y tras ser impugnados por las partes recurridas respectivamente, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso de Uralita S.A. debe ser estimado y el formalizado por Dª Edurne , Dª Olga y Dª Antonia , con dos motivos, debe ser íntegramente desestimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de Octubre de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Se formula demanda en la que se postula el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de un trabajador, esposo y padre de las actoras. El causante había prestado servicios para la empresa URALITA y falleció el día 14 de junio de 2006 a causa de un mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en enero de 2003.

2. - La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda. Recurrida la sentencia en suplicación, la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 (rollo 2733/09 ) declara de oficio la incompetencia del orden social para conocer de la demanda, sin entrar a decidir sobre los recursos formulados. Para ello la Sala de suplicación se remite a una sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de febrero de 2006 según la cual "(...) el elemento determinante de la legitimación activa viene dado por el hecho de ostentar la de perjudicado por responsabilidad extracontractual contraída por los demandados, (...)". Y en este caso resulta que las demandantes accionan en su condición de herederas, cuando es la de perjudicado la que legitima para entablar la acción, "(...) pues tal derecho [a reclamar la indemnización], en todos los casos y con mayor incidencia en los supuestos de muerte instantánea, no llegó a formar parte del caudal relicto y, por tanto, no ha podido transmitirse a los herederos (...)". En definitiva la actora en este proceso -entiende- tiene la condición de perjudicado por responsabilidad extracontractual y eso determina la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la posible culpa del empresario fundada en los arts. 1902 y 1903 C.C .

1.- La sentencia es recurrida en casación para la unificación de doctrina por ambas partes.

2. - Las demandantes designan como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 5 de enero de 2009 (R.4446/2007 ). La sentencia entra a conocer sobre el fondo del asunto en la reclamación formulada por la viuda e hijas del trabajador fallecido para que se les reconozca una indemnización como consecuencia del mesotelioma pleural maligno diagnosticado después de haber trabajado en IZAR. La sentencia acepta su propia competencia por la condición de herederas de las actoras, de modo que es contradictoria con la recurrida.

3. - El recurso de la empresa URALITA S.A. se fundamenta en la contradicción con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 7 de mayo de 2010 (R.487/2010 ), dictada asimismo en un proceso sobre indemnización por daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional instado por la madre del trabajador fallecido, instituída heredera universal en testamento. Por lo que ahora interesa, la sentencia desestima el motivo de recurso de IZAR Construcciones Navales alegando la competencia de la jurisdicción civil por ejercer la madre una acción de responsabilidad extracontractual. Pero la sentencia aplica el criterio de la Sala Primera de este Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2008 en la que fija la doctrina de que "(...) las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social".

4. - Efectivamente, la sentencia de 15 de enero de 2008 -rcud. 2374/2000 - rompe con la doctrina anterior de la Sala y se pronuncia en los términos indicados. Por otra parte, la Sala IV en la sentencia de 24 de mayo de 1994 (R.2249/1993 ) consideraba determinante que se estuviera ante un daño derivado de un ilícito laboral, con lo cual resultaba irrelevante que la responsabilidad discutida pudiera calificarse de extracontractual, según los criterios de la Sala 1ª, pues "lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil". Criterio que reitera la sentencia de 22 de junio de 2005 (R. 786/2004 ) declarando la jurisdicción social competente para conocer de una demanda dirigida no solo contra la empresa constructora, sino también contra el promotor y el director técnico de la obra, que no tienen vínculo contractual alguno con el trabajador y por tanto tampoco tienen la condición de empresarios".

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del Rcud- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 07/06/07 -rcud 589/06 -; 12/06/07 -rcud 1018/06 -; 12/06/07 -rcud 2147/06 -; 14/06/07 -rcud 999/06 -; 14/06/07 -rcud 1800/06 -; 19/06/07 -rcud 4562/05 -; 19/06/07 -rcud 543/06 -; 28/06/07 -rcud 1386/06 -; 03/07/07 -rcud 4254/06 -; 04/07/07 -rcud 2215/06 -; 05/07/07 -rcud 1432/06 -; 10/07/07 -rcud 5541/05 - ...).

2. - El examen de la exigible contradicción en el presente caso requiere una serie de consideraciones previas:

   En los casos de incompetencia jurisdiccional manifiesta, cabe anteponer el problema de la competencia jurisdiccional a la cuestión esencial e ineludible para adentrarse en el conocimiento del recurso de casación para unificación de doctrina, cual es, el de la concurrencia de la contradicción entre las sentencias comparadas en el mismo ( STS 23/01/04 -rcud 3661/03 -; 05/06/06 - rcud 836/05 -; 19/09/06 -rcud 123/05 -; 14/02/07 -rcud 5229/05 -; y 30/04/07 -rcud 5458/05 -).

   De todas formas, esa cualidad de Derecho necesario determina que la Sala, a la hora de realizar el contraste para llevar a cabo el juicio de contradicción, no se encuentra vinculada en forma alguna por las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida, sino que debe formar su propia convicción sobre los hechos, tras el análisis directo de las pruebas y datos obrantes en autos; y

   La exigencia legal [ art. 217 LPL ] de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente, como viene señalando la Sala reiteradamente, la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación (así, SSTS 28/10/04 -rcud 5529/03 -; 08/06/06 -rcud 5165/04 -; y 23/11/06 -rcud 2978/05 -).

3. - No obstante cuanto precede, y a fortiori, las sentencias comparadas, ha de estimarse son contradictorias, al concurrir las exigencias del art. 217 LPL .

1.- Se formula recurso de casación para la unificación de doctrina por ambas partes, con los siguientes motivos:

1. Por URALITA, S.A. se plantea como única cuestión a unificar, si la jurisdicción social resulta competente para conocer de la demanda presentada por la viuda e hijas de un trabajador fallecido por enfermedad profesional, en reclamación de daños y perjuicios por dicho fallecimiento, contra la empresa para la que trabajaba el causante, Uralita S.A., al considerar que hubo falta de medidas de seguridad.

   Se denuncia la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del art. 9 de la LOPJ , en relación con el art. 1101 y 1902 del Código Civil , interesando la revocación de la sentencia recurrida, y se declare la competencia de la Jurisdicción Social, para que en cuanto al fondo se declare la prescripción de la acción de daños y perjuicios ejercitada, o subsidiariamente se confirme la sentencia de instancia por inexistencia de incumplimiento empresarial y falta de responsabilidad de la empresa en la enfermedad profesional del trabajador.

2. Por la parte demandante, se denuncia asimismo en primer lugar la infracción del art. 9.5 de la LOPJ , por entender que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de la demanda formulada. Y partiendo de la competencia de la jurisdicción social, interesa la estimación de la demanda, rechazando en su escrito de impugnación del recurso formulado de contrario la excepción de prescripción, partiendo de que el "dies a quo" no es otro que la fecha del fallecimiento, con lo cual en modo alguno la acción habría prescrito.

   2. - Coinciden ambas partes recurrentes en que el orden jurisdiccional social es el competente para conocer de la demanda planteada; cuestión ésta que la Sala en todo caso ha de abordar con carácter prioritario, por tratarse de cuestión afectante al orden público procesal.

      Como señala esta Sala, entre otras, en la STS de 1 de diciembre de 2003 (R. 239/03 ):

      "1.- La determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad "civil" del empresario, derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que sobrevengan a los trabajadores con infracción de las normas de seguridad y prevención de riesgos laborales, es una cuestión no pacífica hasta el punto de que dos ordenes jurisdiccionales diferentes: el civil y el social, siguen atribuyéndose competencia para conocer de esta misma cuestión.

      Quizá el origen de esta "dualidad de jurisdicciones", para conocer de la misma materia, creada jurisprudencialmente -salvo esporádicas resoluciones de la Sala primera de lo Civil declarando su incompetencia; entre otras STS 1ª 11 de febrero y 26 de mayo de 2000 - proviene del artículo 155 de la Orden de Seguridad e Higiene en el Trabajo, expresivo de que "salvo precepto legal en contrario, las responsabilidades que exijan las autoridades del Ministerio de Trabajo o que declare la jurisdicción laboral, por incumplimiento de las disposiciones que rigen en materia de seguridad social e higiene en el trabajo, serán independientes y compatibles con cualquiera otras de índole civil, penal o administrativa, cuya determinación corresponde a otras jurisdicciones o a otros órganos de la administración". Hoy día este precepto ha sido derogado por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo artículo 42.3 , modificando sustancialmente la antigua redacción, aunque manteniendo la posibilidad de actuación de los diferentes órdenes jurisdiccionales, señala, que "las responsabilidades administrativas que se deriven del pronunciamiento serán compatibles con la indemnización de daños y perjuicios causada y de recargo de prestaciones económicas del sistema de seguridad social, que pueden ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto por la norma reguladora de dicho sistema". La norma reguladora de "dicho sistema" es la contenida en el art. 127 LGSS , que lleva el rótulo de "supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones", cuyo ordinal 3 señala que "cuando la prestación haya tenido como origen supuestos de hecho que impliquen la responsabilidad civil o criminal de alguna persona, el trabajador o sus causahabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos responsables criminal o civilmente".

   2. - El orden jurisdiccional civil invocaba, en síntesis, como argumentos para mantener su competencia:

1. La propia terminología de "responsabilidad civil" utilizada por el legislador; b) el carácter residual de este orden jurisdiccional, de donde deduce que, toda vez, que la ley únicamente atribuye competencia expresa al orden laboral para conocer del reconocimiento de las prestaciones y, en su caso, del recargo, debe entenderse que el resto de los daños y perjuicios deben corresponder al orden civil; y c) la calificación de la acción resarcitoria ejercitada como derivada de responsabilidad extracontractual.

   3. Esta Sala reafirma, una vez más, su competencia para conocer de la responsabilidad derivada del accidente de trabajo, más allá del reconocimiento de las prestaciones y de su recargo por falta de medidas de seguridad, en virtud de las siguientes consideraciones:

      El empleador, asume la obligación en el contrato de trabajo de "garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" ( art. 14.2 LPRL), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que constituye el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los artículos 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 2 LPL .

      Así, pues, si el incumplimiento de la norma de seguridad se produce en la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de tal seguridad, no parece aventurado concluir que el conocimiento de las consecuencias, que derivan de aquel incumplimiento, debe corresponder al orden social, reservándose al orden jurisdiccional civil aquellos otros supuestos que se produzcan fuera del campo delimitado por el contrato de trabajo.

      Quizá de esta manera pudieran conciliarse las posiciones -irreductibles a falta de un órgano judicial con facultad de crear jurisprudencia unificadora, que pudiera y debiera instaurarse como una Sala Especial del Tribunal Supremo- contradictorias mantenidas por la Sala Civil y Social del Tribunal Supremo.

      Esta posición conciliadora, de otra parte, sería conforme con reiterada jurisprudencia civil, expresiva de que "la culpa extracontractual se diferencia de la contractual en que aquella presupone un daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombre del "alterum non laedare", y, también, con esporádicas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre las que se encuentra la STS 1ª de 26 de mayo de 2000 ; sentencia que, a pesar de no haberse alegado la incompetencia por falta de jurisdicción, sale al paso de afirmaciones realizadas en la sentencia apelada de la Audiencia Provincial favorable a la competencia del orden civil, señalando que "de acuerdo con la moderna doctrina la jurisprudencia de esta Sala esa incompatibilidad (por razón del delito o acto ilícito civil con la indemnización laboral) existe cuando en el accidente cuya indemnización se pretende, el elemento culposo radica en el incumplimiento por parte de la empresa del contrato laboral perfeccionado con el trabajador, o por cumplir aquellas las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en cuyo supuesto la jurisdicción competente para reclamar esas responsabilidades es la jurisdicción laboral y social y hay que entender que las indemnizaciones se derivan de una culpa contractual".

      En este dirección se inscribe la STS 1ª de 11 de febrero de 2000 (Fundamento de derecho cuarto, apartado segundo), cuando afirma que "pese a la denominación que el actor le da en su demanda (de responsabilidad por culpa extracontractual), lo cierto es que la única y verdadera acción que, en el proceso a que se refiere este recurso, ejercita el actor, aquí recurrente, es la de responsabilidad contractual por el incumplimiento por la empresa del contrato de trabajo existente entre las partes, al no observar las normas establecidas en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo (no facilitando al trabajador demandante gafas o pantallas protectoras), y siendo ello así, como efectivamente lo es, tanto esta Sala Primera, como la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, tienen proclamada la doctrina de que cuando la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual, por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de la empresa, el conocimiento de la referida acción es de la exclusiva competencia de la Jurisdicción Laboral o de lo Social ( Sentencias de esta Sala Primera de 19 de Julio de 1989 , 2 de Octubre de 1994 , 26 de Diciembre de 1997 , 24 de Octubre de 1998, y Autos de dicha Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1993 y 4 de Abril de 1994 )".

      La doctrina cabe resumirla señalando: 1º) Cuando el daño trae causa de un ilícito laboral, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre ( artículo 3 ET ) la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el art. 2.a) LPL , que atribuye al orden social "las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresario y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo" ( STS 24 de mayo de 1994 y 23 de junio de 1998 ). 2º) Es esencial para la atribución de la competencia al orden social, que el incumplimiento contractual surja "dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial" ( STS 20 de julio de 1992 ). Es lógico, añadimos, que las obligaciones laborales cuyo incumplimiento genera la responsabilidad civil litigiosa puede derivar tanto de lo pactado, como de lo impuesto por la ley. Desde este punto de vista, el orden jurisdiccional civil opera cuando el daño sobrevenido no se produce con motivo u ocasión del trabajo, sino que se vincula con una conducta del empleador ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo. 3º) En lo que se refiere más concretamente al supuesto hoy examinado, ha de afirmarse la competencia del orden jurisdiccional social por cuanto la enfermedad profesional se produjo en el ámbito delimitado por un empresario, pues tal circunstancia, así como en quien de ellos recae la responsabilidad subjetiva y culpabilista determinante de la indemnización, afecta al fondo del asunto y no a la falta de jurisdicción.

   4. - Ninguna duda se plantea ya al respecto, habiendo asumido la Sala Civil del Tribunal Supremo la competencia del orden social de la Jurisdicción en supuestos como el ahora enjuiciado. Así, en la STS (-Sala primera-) de fecha 5 de enero de 2008 (R. 4633/2000 ) señala que: "la doctrina de la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual y la teoría de la unidad de la culpa civil no pueden llevarse hasta el extremo de rechazar la aplicabilidad del art. 1968-2º CC en favor de la empresa demandada que lo alegue frente a una reclamación de daños y perjuicios por culpa extracontractual en un accidente de trabajo, bajo el argumento de que la culpa no sería extracontractual sino contractual, y, al mismo tiempo, rechazar también la aplicabilidad del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores bajo el argumento de que, siendo contractual la culpa del empresario en la causación del accidente por inobservancia de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo vigentes a la sazón, el cumplimiento de estas normas no dimanaría del "contenido literal" del contrato de trabajo sino del principio general establecido para todos los contratos en el art. 1258 CC , pues la propia sentencia impugnada razona, para rechazar la prescripción del art. 1968-2º CC , que "el daño generado se incardina dentro de la esfera de las obligaciones y derechos que integran el contenido de la relación contractual existente al tiempo de su producción entre el finado y las empresas constructoras". De ahí que, estando encuadrado en la "relación de trabajo" el derecho de los trabajadores "a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene" , según el art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en su versión ya vigente cuando ocurrieron los hechos ( Ley 8/1980, de 10 de enero, luego derogada por el R.D. Leg. 1/995 por el que se aprobó el actual texto refundido), y estableciendo el art. 19.1 del propio Estatuto el derecho del trabajador, "en la prestación de sus servicios" , a "una protección eficaz en materia de seguridad e higiene" , el art. 1258 CC , que integra lo expresamente pactado en el contrato con todas las consecuencias conformes al uso y a la ley, en relación con el art. 3.1 del referido Estatuto, que confía la regulación de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral a las disposiciones legales y reglamentarias antes que a la voluntad de las partes, conduzca a considerar la inobservancia de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo como un incumplimiento desde luego contractual, pero precisamente del contrato de trabajo en su contenido propio y no en una especie de ámbito general civil superpuesto al específico laboral; algo que, con más claridad todavía, vino a corroborar después de los hechos enjuiciados el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 al imponer al empresario, en cumplimiento de su deber de protección, la obligación de "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" . Y de ahí también, en consecuencia, que el plazo de prescripción de la acción si la responsabilidad del empresario no se considera extracontractual sino contractual no sea el general de quince años del art. 1964 CC sino el específico de un año establecido en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , que es el aplicado por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo a las acciones indemnizatorias de daños y perjuicios por accidentes de trabajo (p. ej. SSTS 22-3-02 , 20-4-04 y 4-7-06 )".

      Es asimismo clarificadora la STS de la misma Sala (Primera) de fecha 15 de enero de 2008 (R. 2374/2000 ), que refleja la evolución de la doctrina jurisprudencial civil al respecto señalando: " Para la resolución de este problema debemos recordar antes cuál ha sido la posición de esta Sala en los últimos años en lo relativo a la competencia de la jurisdicción civil por demandas de responsabilidad civil por accidentes de trabajo.

      Inicialmente se consideró que la responsabilidad civil del empresario por el accidente de trabajo debía tener naturaleza extracontractual, porque se trataba de un hecho ajeno al contrato de trabajo, aplicando el argumento, habitual en la jurisprudencia del momento, de que se trataba de un suceso que se encontraba "fuera de la rigurosa órbita de lo pactado" ( SSTS 5 enero 1982 , 9 marzo 1983 , 5 julio 1983 , 21 octubre 1988 , 8 noviembre 1990 ).

      Entre los años 1997-98 y frente a la anterior concepción, que era la dominante en la jurisprudencia de la Sala 1ª, se intenta abrir paso una línea de resolución de estos conflictos que excluía la competencia de la jurisdicción civil cuando la pretensión de indemnización se fundaba en el incumplimiento de normas laborales. Por ejemplo, la sentencia de 24 diciembre 1997 dice lo siguiente: "El motivo plantea la naturaleza del incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, concretamente la de los gases licuados o a presión (OM 9 marzo 1971, art. 110), que origina daños al trabajador en el desarrollo de su actividad laboral. Con arreglo a las Sentencias de esta Sala de 19 julio 1989 y 2 octubre 1994 y a lo declarado por la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, ello implica incumplimiento de la relación laboral por la empresa infractora, y a las razones dadas en los Autos de esa Sala de 23 diciembre 1993 , 4 abril 1994 y 10 junio 1996 y en las calendadas sentencias nos remitimos para evitar inútiles repeticiones. Ello lleva consigo no sólo la estimación del motivo, sino a que esta Sala tenga que aplicar de oficio, por ser de orden público, los arts. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la de Ley de Procedimiento Laboral , anulando por ello todas las actuaciones practicadas en este litigio, y reenviando a las partes a la jurisdicción de lo social para que ante ella planteen, si les interesa, sus pretensiones" . En este mismo sentido se pronunciaron las sentencias de 26 diciembre 1997 , 10 febrero 1998 y 20 marzo 1998 . Esta última, después de resumir las dos líneas de esta Sala en la resolución del problema relativo a la competencia, afirma que "ha de sostenerse ahora, que ante la realidad de esa diversidad resolutiva, acerca de la competencia controvertida, es menester reproducir lo que al punto, tiene resuelto, reiteradamente, la Sala de Conflictos de Competencia (cuyo decisionismo "ad hoc" es indiscutible) sobre el particular, y así, son sus argumentos significativos, las siguientes decisiones emitidas por aquella Sala, el Auto de 23 diciembre 1993 en que se expone: "...es oportuno puntualizar cuanto sigue: a) La indiscutible calificación del hecho de autos como accidente laboral, lo que podría implicar la existencia de un conflicto individual derivado de las relaciones propias del contrato de trabajo. b) La atribución al órgano jurisdiccional del orden social para conocer de las pretensiones promovidas dentro de la rama social del Derecho en conflictos individuales y colectivos, y de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, arts. 1 y 2.a) del Real Decreto Legislativo núm. 521/1990, de 27 abril , sobre Procedimiento laboral, atribución la referida en el primer sentido que resulta coincidente con la asignada al expresado orden en el art. 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial . c) Las normas sobre seguridad e higiene del trabajo son una de las manifestaciones más antiguas del intervencionismo estatal en la autonomía de la voluntad de las partes en la relación de trabajo, y representan, en el decir del Decreto 2065/1974, de 30 mayo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, las que tengan por objeto: eliminar o reducir los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo, y estimular y desarrollar en las personas comprendidas en el campo de aplicación de la presente Ley una actitud positiva y constructiva respecto a la prevención de los accidentes y enfermedades que puedan derivarse de su actividad profesional, art. 26.a) y b). y d) El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, estando el empresario obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en dicha materia a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, art. 19.1 y 4 de la Ley 8/1980, de 10 marzo, del Estatuto de los Trabajadores , y en este orden de cosas, para el art. 4.2.b) y d) del Estatuto, son derecho laborales: la promoción y formación profesional en el trabajador y su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene. ...Cuantas consideraciones han sido formuladas, llevan a concluir que en el caso concreto de autos, no obstante la 'vis attractiva' que caracteriza al orden jurisdiccional civil y las concomitancias que ofrece con los supuestos de culpa extracontractual prevenidos en los arts. 1902 y 1903 del CC , el órgano jurisdiccional competente para conocer del mismo es el correspondiente al del orden social...".

      Esta tendencia no contaba, sin embargo, con un apoyo unánime de la Sala, de manera que, a partir de la sentencia de 13 octubre 1998 , con referencia en alguna anterior, se vuelve al criterio tradicional de asumir la competencia debido a que el daño se produce fuera de la órbita de lo rigurosamente pactado en el contrato de trabajo. Dicha sentencia afirma que "lo acontecido fue la producción de un resultado dañoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita específica del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , máxime cuando en la demanda se hace alusión a que la acción ejercitada es la personal de resarcimiento de daños y perjuicios con cobertura en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , doctrina, por demás, reiterada de esta Sala (por todas, STS 21 marzo 1997 )" . En el mismo sentido se fueron pronunciando las sentencias de 24 y 30 noviembre y 18 diciembre 1998 , 1 febrero , 10 abril , 13 julio y 30 noviembre 1999 , así como las de 2 marzo y 26 mayo 2000 y ello a pesar de que la sentencia de 11 febrero 2000 recogiera la tesis de la incompetencia de la jurisdicción civil en un accidente laboral, diciendo que "El expresado motivo ha de ser desestimado, porque pese a la denominación que el actor le da en su demanda (de responsabilidad por culpa extracontractual), lo cierto es que la única y verdadera acción que, en el proceso a que se refiere este recurso, ejercita el actor, aquí recurrente, es la de responsabilidad contractual por el incumplimiento por la empresa del contrato de trabajo existente entre las partes, al no observar las normas establecidas en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo (...), y siendo ello así, como efectivamente lo es, tanto esta Sala Primera, como la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, tienen proclamada la doctrina de que cuando la acción ejercitada es la de responsabilidad contractual, por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de la empresa, el conocimiento de la referida acción es de la exclusiva competencia de la Jurisdicción Laboral o de lo Social ( Sentencias de esta Sala Primera de 19 de julio de 1989 , 2 de octubre de 1994 , 26 de diciembre de 1997 y 24 de octubre de 1998, y Autos de dicha Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1993 y 4 de abril de 1994 )" . De todos modos, no existía una satisfacción generalizada sobre los criterios utilizados para la resolución de este problema y así lo manifiesta la sentencia de 8 octubre 2001 , que reconociendo el "grado de desacuerdo" existente entre las diversas resoluciones de la Sala acerca de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia de reclamaciones por accidente de trabajo, señala que "No obstante, los recursos ahora examinados deben ser resueltos en coherencia con el criterio adoptado después de dichas sentencias y mantenido hasta la actualidad, por lo que, fundadas las demandas en los arts. 1902 y 1903 CC , debe concluirse que la competencia para conocer de las mismas correspondía al orden jurisdiccional civil y que, por tanto, deben prosperar los motivos fundados en defecto en el ejercicio de la jurisdicción".

      El auto del TS de 28 febrero 2007 resume los criterios utilizados por la Sala de conflictos, de manera reiterada y constante, desde el año 1993. Estos criterios, resumidos, son los siguientes: a) en la relación entre empresario y trabajador, la responsabilidad tiene un marcado carácter contractual al derivarse el daño de un contrato de trabajo; b) la obligación de prevención forma parte, normativamente, del contrato; c) la obligación impuesta ex lege , debe implicar que "[la] no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo, contrato que es el parámetro esencial para determinar y delimitar la competencia[...]" , de manera que cuando se demanda una indemnización por el contrato de trabajo "[q]ue se ha producido como consecuencia de la infracción de una obligación se seguridad[...]", la competente será la jurisdicción social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 LOPJ .".

   4. - La doctrina jurisprudencial expuesta, queda reflejada en la atribución de competencias al orden jurisdiccional social en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L. 36/2011, de 10 de octubre) que afronta la concentración de la materia laboral en el orden social de la jurisdicción, para que sea la jurisdicción social la competente para enjuiciar todas las cuestiones relativas a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como conjuntamente a todos los sujetos que hayan concurrido en la producción del daño sufrido por el trabajador en el marco laboral, o en conexión directa con el mismo.

En virtud de lo expuesto, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede, sin examinar los restantes motivos de recurso, estimar el recurso y casar y anular la sentencia impugnada. Ello implica declarar que el orden jurisdiccional social es competente para conocer de la pretensión litigiosa, consistente en el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización adicional por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento por enfermedad profesional de un trabajador, esposo y padre de las actoras y en consecuencia legitimadas para entablar la acción, atendiendo a las circunstancias antes señaladas y minuciosamente detalladas en el escrito de demanda; y lo cierto es que la única y verdadera acción que, en el proceso a que se refiere este recurso, ejercita la parte actora, es la de responsabilidad contractual por el incumplimiento por la empresa del contrato de trabajo existente entre las partes, al no observar las normas establecidas en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo; y ello conduce, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, a remitir las actuaciones a la Sala de su procedencia, a fin de que este órgano jurisdiccional asumiendo la competencia, resuelva, con libertad de criterio, el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia. Sin costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.