STS 21/2012, 23 de Enero de 2012

1.- El Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en nombre y representación de la entidad "Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A.", interpuso demanda de Juicio Cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia Número 35 de Madrid, siendo parte demandada la entidad "Lobresol, S.L."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Auto por el cual se acuerde: 1.- Requerir al deudor de pago por la cantidad de cuatrocientos diez mil ciento ochenta y seis con veintiocho euros (410.186'28 €), importe del pagaré reclamado y los intereses que se devenguen desde la interposición de esta demanda, más las costas y gastos, fijándolos prudencialmente en la suma de ciento veintitrés mil euros (123.000 €). 2.- Proceder al inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por las cantidades referidas, dictando mandamiento de embargo de las mismas, que habrá de ser entregado al procurador que suscribe para su diligenciado. Despachándose en su día ejecución por las sumas reclamadas, en el caso de no oponerse al presente juicio cambiario en tiempo y forma, con expresa condena en costas.

2. - La Procurador Dª. María del Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la entidad Lobresol, S.L., formuló en plazo demanda de oposición al Juicio Cambiario anteriormente mencionado, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que: Primero, estimando la excepción de litispendencia, acuerde el sobreseimiento del presente Juicio cambiario, e imponga expresamente a Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. las costas del proceso en caso de oposición. Segundo, de no estimar la anterior excepción, se dicte resolución por la que estimando la excepción de prejudicialidad invocada acuerde la suspensión del presente procedimiento en tanto recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento ordinario nº 903/2006 que se sigue en ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granada. Tercero, en caso de no ser estimadas las anteriores excepciones, dicte sentencia estimando la oposición invocada en el cuerpo del presente escrito, desestimando en consecuencia la demanda de Juicio cambiario formulada por la representación procesal de "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.", absolviendo a nuestra representada de todas las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo expresamente a "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A." las costas del proceso. Cuarto, de manera subsidiaria, y para el caso de que no se estimen las causas de oposición planteadas, se haga expreso pronunciamiento en la sentencia que en su día se dicte, en virtud de la cual se deje a salvo el derecho de las partes para promover o discutir las cuestiones materiales en el correspondiente Juicio Ordinario sobre la misma cuestión por no producir excepción de cosa juzgada la sentencia que recaiga, habida cuenta de la naturaleza de este procedimiento, de carácter especial y sumario, dada la importancia, complejidad y cuantía del procedimiento, que se está discutiendo en otro plenario. Quinto, y en todo caso, se impongan las costas procesales a la parte contraria en caso de oposición, por su manifiesta mala fe.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 35 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 25 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimo parcialmente el escrito de oposición presentado por la demanda LOBRESOL, S.L. y la condeno a pagar a CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A. el pagaré número 69742715 en el importe de ciento treinta y seis mil ciento cuarenta y cuatro con cinco euros (136.144,05 euros), sin imposición de las costas.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A. y Lobresol, S.L.; la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, dictó Sentencia con fecha 22 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Conducciones Hidráulicas y Carreteras, Sociedad Anónima, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2007 dictada en autos 943/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid en los que fue demandante de oposición Lobresol, Sociedad Limitada, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la citada demandante de oposición contra la referida resolución, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, y debemos desestimar y desestimamos la oposición formulada por la entidad Lobresol, Sociedad Limitada, y en consecuencia, debemos condenar y condenamos a la citada entidad Lobresol, Sociedad Limitada a pagar a Conducciones Hidráulicas y Carreteras Sociedad Anónima, la cantidad de 410.186,23 €, así como el interés legal incrementado en dos puntos que se devenguen desde la interposición de la demanda, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este procedimiento.".

La Procurador Dª. Carmen Palomares Quesada, en nombre y representación de la entidad Lobresol, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Duodécima, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 22 de mayo de 2008 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: Primero.- Se alega infracción del art. 316 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo cuerpo legal . Segundo.- Se alega infracción del art. 326 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Cuerpo Legal . Tercero.- Se denuncia infracción del art. 348 de la LEC en relación con el art. 218.2 del mismo Texto. Cuarto.- Se denuncia vulneración de los arts. 317 a 319 de la LEC , en relación con el art. 218.2 del mismo Texto. Quinto.- Se alega vulneración del art. 376 de la LEC en relación con el art. 218.2. Sexto.- Se alega vulneración del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 827.3 de la LEC en relación con el art. 222 y 400.2 del mismo Texto Legal . MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: Primero.- Se alega infracción del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985. Segundo.- Se alega infracción del art. 1593 del Código Civil . Tercero.- Se alega infracción del art. 1281, primer párrafo, del Código Civil en relación con el art. 1124 del mismo Texto legal .

Por Providencia de fecha 23 de octubre de 2008, se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación mencionados, acordándose remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de la partes por treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, la entidad LOBRESOL, S.L., representada por el procurador Dª. Carmen Palomares Quesada; siendo parte recurrida, la entidad CONDUCCIONES HIDRÁULICAS Y CARRETERAS, S.A., representada por el procurador D. Antonio-Ramón Rueda López.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 12 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: "ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN , interpuestos por la representación procesal de LOBRESOL, S.L, contra la Sentencia dictada, en fecha 22 de mayo de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), en el rollo nº 417/2007 dimanante de los autos de juicio cambiario nº 943/2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid.".

Dado traslado, el Procurador D. Antonio Ramón Rueda López, en representación de "Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.", presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso cambiario versa sobre la reclamación del importe de un pagaré emitido para pago parcial de un contrato de ejecución de obra por ajuste alzado -precio cerrado-. La sociedad demandada opone el incumplimiento contractual de la entidad contratista actora que había resuelto unilateralmente el contrato y abandonado la obra, y asimismo que el importe del pagaré rebasa el correspondiente a la obra ejecutada. Simultáneamente al proceso cambiario se siguió un juicio ordinario en el que la promotora demanda a la constructora para que se declare la falta de justificación de la resolución contractual, así como el incumplimiento de la contratista y la condena de ésta a pagar la indemnización correspondiente así como la reparación de defectos constructivos, a compensar con lo debido por la promotora, en cuyo particular exige ajustar, mediante la liquidación que efectúa, la cantidad pactada a la cantidad de obra ejecutada.

Por la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A. se formuló demanda de juicio cambiario contra la también compañía mercantil LOBRESOL, S.L. reclamando el importe de un pagaré de 410.186,28 euros más los intereses desde la interposición de la demanda. El pagaré es el número 69742715 de fecha 11 de enero de 2006, con vencimiento el 11 de mayo de siguiente, y corresponde a la décima certificación de un contrato de ejecución de obra a precio cerrado celebrado entre las partes el 18 de febrero de 2005 el cual fue resuelto por la actora contratista. La parte demandada alegó, en síntesis, la "exceptio non adimpleti contractus" con base en que la contratista abandonó la obra y en dicho momento la parte de obra ejecutada era inferior en un 8,36% a la total obra facturada (incluida el importe del pagaré) por lo que solo reconoce deber 136.144,05 euros. Asimismo alega que, dado que la resolución contractual fue unilateral e injustificada, tiene derecho a hacer suya un importe del 15% del total de la obra (658.108,2 euros) en aplicación de la cláusula penal contenida en la condición general 11 del contrato.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Madrid el 25 de enero de 2007 , en los autos núm. 943 de 2006, estima parcialmente el escrito de oposición de LOBRESOL, S.L. y le condena a pagar a CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS, S.A. el pagaré número 69742715 en el importe de ciento treinta y seis mil ciento cuarenta y cuatro euros con cinco céntimos (136.144,05 euros). Como resumen de la argumentación procede señalar que la Sentencia estima la alegación relativa a la parte de obra ejecutada, rechaza la operatividad de la cláusula penal por entender que la resolución de la contratista se halla justificada por falta de pago de la certificación de obra, y respecto a la compensación que se pretende por defectos de la obra declara que no procede considerarlos en este juicio.

La Sentencia dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid el 22 de mayo de 2008, en el Rollo núm. 417 de 2007 , estima el recurso de apelación de Conducciones Hidráulicas y Carreteras S.A. y desestima el de LOBRESOL, S.L., y, con revocación de la Sentencia del Juzgado, desestima la oposición formulada por la demandada y la condena a pagar a la actora la cantidad de 410.186,23 euros, así como el interés legal incrementado en dos puntos que se devengue desde la interposición de la demanda [sic]. La "ratio decidendi" se resume en que no se ha probado el desajuste entre la cantidad facturada (certificación décima a la que corresponde el pagaré litigioso) y la obra ejecutada, y que no se ha acreditado que la acreedora cambiaria incurriese en causa de resolución contractual a ella imputable, por lo que no es de aplicación en este proceso la cláusula penal en que se fundamenta la oposición de la demandada.

Por LOBRESOL, S.L. se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de 12 de enero de 2010 . Se examinarán en primer lugar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 6ª de la LEC .

Antes de entrar en el examen de los recursos procede observar que esta Sala tendrá en cuenta el contenido de la Sentencia dictada el 11 de enero de 2012, número 987/2011 , la cual desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y parcialmente el de casación formulados por la entidad LOBRESOL, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada el 16 de abril de 2010, en el Rollo número 38/2010 , y que recayó en un asunto entre las mismas partes relativo al contrato de ejecución de obra que tiene especial incidente en el presente Rollo. Esta apreciación de oficio se fundamenta en la reiterada doctrina de esta Sala sobre el conocimiento de sus propias Sentencias y la oportunidad de considerar los asuntos de que tome noticia por hallarse en el propio Tribunal, con cuyo criterio se evitan contradicciones y se da mayor efectividad a la exigencia constitucional de tutela judicial.

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL

En el motivo primero se alega infracción del art. 316 en relación con el art. 218.2 ambos de la LEC .

El motivo se desestima porque la valoración de la prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación, y en ningún caso cabe la verificación por este Tribunal salvo cuando se denuncia la existencia de error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad por el cauce del ordinal cuarto del art. 469.1 LEC que no es el utilizado en el motivo. Aparte de ello debe señalarse que el motivo incurre en diversas apreciaciones equivocadas porque la función del tribunal de apelación en relación con la valoración probatoria no se circunscribe a apreciar si la efectuada por el juzgador de primera instancia es ilógica, irracional o arbitraria sino que el efecto devolutivo le faculta para una plena revisión, y, por otro lado, no resulta acertado pretender un nuevo juicio mediante un examen comparativo de las dos sentencias dictadas en instancia, pues la relevante es la de segunda instancia por ser la recurrida, y menos todavía cuando se pretende la superioridad de una valoración conjunta sobre la apreciación que examina individualmente los diversos elementos de prueba. Finalmente, la alusión a que el pagaré litigioso no se corresponde con una obra facturada (certificación décima), sino a obras que se estimaban se iban a ejecutar desde la fecha de emisión del pagaré hasta el vencimiento del mismo, carece de trascendencia porque se olvida que el planteamiento de la parte recurrente es el de que comprobada la obra ejecutada al tiempo del abandono por la entidad contratista su importe es inferior al total facturado, en el que figura el del pagaré litigioso, y por ello pretende una reducción del importe de éste, y sucede que la sentencia recurrida no declara probada tal divergencia, y, en cualquier caso, el tema corresponde al ámbito de la liquidación final de obra que fue objeto de planteamiento en el proceso ordinario, y que si bien la Sentencia de la Audiencia no estableció una decisión al respecto la parte no impugnó el particular mediante la denuncia de una incongruencia omisiva.

Por todo ello el motivo decae.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 326 en relación con el 218.2, ambos de la LEC .

El motivo se desestima porque pretende una nueva valoración de la prueba documental privada, con olvido de que es una función privativa de los tribunales que conocen en instancia, a los que corresponde ponderar la fiabilidad y credibilidad de los medios probatorios, sea documental, pericial o testifical, así como determinar la eficacia probatoria de unos u otros, sin que quepa a este Tribunal controlar la apreciación efectuada salvo en el supuesto excepcional de que resulte vulnerado el art. 24 CE , en cuyo caso ha de utilizarse como cauce del recurso extraordinario el del art. 469.1.4º de la LEC .

Por lo expuesto se desestiman también los motivos tercero , cuarto y quinto en que se denuncian como vulnerados, por el cauce del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , los arts. 348 , 317 a 319 y 376 de la LEC .

En el motivo sexto y último, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se acusa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE así como al derecho a una sentencia congruente que al producirse en segunda instancia no ha sido posible denunciarla anteriormente, ni constituye un defecto subsanable. También se añaden como infringidos los artículos 827.3 LEC, y 222 y 400.2 del mismo Texto Legal sobre cosa juzgada material.

El motivo se desestima porque acumula cuestiones heterogéneas, y, además, las alegaciones carecen de fundamento ya que la argumentación de la sentencia recurrida da respuesta a aspectos planteados por la parte demandada y es plenamente coherente en sus diversos razonamientos, a lo que debe añadirse que la propia sentencia insiste en que está exclusivamente resolviendo a efectos del propio procedimiento, y por los demás, dado el contenido de la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2012, número 987/2011 , no se produce el resultado cuyo riesgo o temor denuncia la parte recurrente en el motivo.

La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, procediendo examinar seguidamente el recurso de casación según dispone la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla sexta de la LEC . No se hace especial imposición de las costas causadas por las razones que se expondrán a propósito del recurso de casación.

2. RECURSO DE CASACION

En el motivo primero del recurso de casación se alega infracción del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985, que es aplicable al pagaré de conformidad con el art. 96 de la propia Ley.

El motivo hace hincapié en la existencia de diversos criterios jurisprudenciales en las Sentencias de las Audiencias Provinciales y que se reflejan en las contrapuestas decisiones adoptadas en el asunto por las resoluciones de primera y segunda instancia. Se alude a la postura jurisprudencial de dichas Audiencias que solo admiten excepcionar (en el ámbito de la relación causal) el incumplimiento total o pleno, sí que también el defectuoso de tal entidad que equivale a un incumplimiento grave o esencial, pero no el cumplimiento defectuoso o irregular que solo puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios, en cuya orientación sitúa el recurso a la sentencia impugnada. Y se hace referencia también al criterio que admite excepcionar el cumplimiento defectuoso -exceptio non rite ("no bien y rectamente", "como es debido") adimpleti contractus-, siquiera con el matiz de que "no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tractu sucesivo, permite su invocación, pues serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una u otra postura y, entre ellas, sustancialmente, la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de la cambial o cambiales impagadas, de modo que para la apreciación de la excepción enervante se requiere que el montante cuantitativo que suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial".

El problema jurídico planteado ya fue afrontado en sede de principios y en buena medida por las Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2011 , números 892 y 894 de 2010 , pero, de cualquier manera, en el caso el tema no resulta relevante para la decisión puesto que, dados los términos fácticos en que quedó configurado el conflicto, los que resultan vinculantes para este Tribunal, y sin perder de vista, además, el resultado del juicio ordinario sobre las consecuencias del contrato de ejecución de obra y de su resolución (con efecto de prejudicialidad positiva), cualquiera que fuere el criterio que se adoptase sobre el problema a que se refiere el motivo resultaría estéril al no influir en el resultado del proceso, y todo ello sin perjuicio de resaltar que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial.

En cualquier caso: a) Ha habido un incumplimiento contractual de la entidad promotora. Así resulta de la sentencia recurrida, así como de la dictada en el juicio ordinario en la que se estima justificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra por la entidad contratista; b) No consta la divergencia entre obra ejecutada y obra facturada que permita considerar excesiva la suma dineraria representada por el pagaré. Así resulta de la sentencia recurrida, y así también, en la perspectiva de la liquidación de la obra ejecutada planteada por la entidad comitente, de la sentencia del juicio ordinario, por lo que, con independencia de si el tema es o no susceptible de incidir en el proceso cambiario, en ningún caso asistiría la razón a la oposición de LOBRESOL, S.L.; y, c) Finalmente, a efectos meramente dialécticos, porque el tema no es realmente objeto de debate, procede aludir a que la existencia de defectos en la obra ejecutada, cuya petición de la comitente fue aceptada en la Sentencia recaída en el juicio ordinario, carece de incidencia alguna en la resolución a dictar en este proceso, entre otras razones, además de la expresada, porque no es excepción idónea para objetar el cumplimiento del pago precio, cuya prestación no cabe suspender con el pretexto de la existencia de aquellos, dado el carácter esencial y secundario de las respectivas obligaciones.

En el motivo segundo del recurso de casación se alega infracción del art. 1593 del Código Civil .

El planteamiento del motivo se resume en que no hubo aumento de obra, y por consiguiente la resolución unilateral del contrato por la entidad constructora, aquí acreedora cambiaria, es injustificada, existiendo por contra un abandono de la obra por dicha contratista que constituye un incumplimiento contractual que enerva la reclamación dineraria basada en el pagaré.

El motivo se desestima , porque no solo contradice las conclusiones de la sentencia impugnada incurriendo en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, sino que, además, el tema ya fue resuelto en la Sentencia recaída en el juicio ordinario, en la que se apreció un incumplimiento contractual de la promotora por negarse a pagar los trabajos relativos a obras de ejecución necesaria y no previstas en el proyecto, y por ello no comprendidas en el precio cerrado o por ajuste alzado, el cual justificó la resolución unilateral del contrato por la contratista, y como consecuencia se desestimó la demanda formulada por Lobresol S.L. por la que se pretendía se declarara la falta de justificación de la resolución contractual y del abandono de la obra por Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.

En el motivo tercero y último del recurso de casación se alega infracción del art. 1281 en relación con el 1124, ambos del Código Civil .

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de los anteriores. Para la adecuada decisión del asunto no se suscita ningún problema de interpretación contractual, y la resolución del contrato por la entidad contratista se justifica por el incumplimiento de la promotora-comitente, tal y como resulta tanto de la sentencia recurrida como de la dictada en el juicio ordinario. En el motivo se repiten alegaciones de diversa índole que ya tuvieron adecuada respuesta en otros apartados de esta resolución.

Habida cuenta, por un lado, que la Sentencia recurrida apreció dudas fácticas y jurídicas para resolver la controversia y, por ello, no hizo especial imposición de costas, y, por otro lado, que esta Sala ha tenido también en cuenta las Sentencias dictadas en segunda instancia y por este Tribunal en el juicio ordinario, las cuales son de fecha posterior al recurso de casación aquí examinado, procede hacer uso de la facultad que concede el art. 394.1 LEC al que se remite el 398.1 del mismo Texto Legal y no hacer expresa condena en costas por los recursos extraordinarios y por infracción procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.