SAP Alicante 239/2011, 23 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 239/2011 |
| Fecha | 23 Mayo 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 470/10
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Torrevieja
Autos de Juicio Ordinario nº 144/06
SENTENCIA Nº 239/11
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José Manuel Valero Díez.
Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.
Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio.
En la Ciudad de Elche, a veintitrés de mayo de dos mil once.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 144/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Trapisa, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Lloret Pérez, y como apelada la parte demandante Doña Paulina y D. Baltasar y D. Octavio, representada por los Procuradores Sras. Sevilla Segarra y Hernández García y defendida por los Letrado Sres. Pascual Lledó y Fontanals Pérez de Villamil, respectivamente.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 144/06, se dictó sentencia con fecha 14/4/09, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo íntegramente las demandas acumuladas interpuestas por la Procuradora Sra. Salgado López en nombre y representación acreditada de
D. Octavio y por el Procurador Sr. Giménez Viudes en nombre y representación de D. Baltasar y Doña Paulina, y en consecuencia:
Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta, por incumplimiento del mismo por parte de Taprisa 97, S.L., formalizado en contrato privado de fecha 18 de abril de 2003, y posteriormente en escritura pública de 23 de diciembre de 2008, escritura pública otorgada ante el Notario de Orihuela D. Angel Grado Sanz, protocolo núm. 2095 entre D. Octavio y Taprisa 97, S.L., sobre la finca registral núm. NUM000 del Registro de Guardamar, con la cancelación de la inscripción registral correspondiente a dicha escritura pública de permuta. Asímismo debo condenar y condeno a Taprisa 97, S.L. a entregar la posesión del solar, libre y expedito a favor del Sr. Octavio, con la demolición de la estructura construída sobre él, debiendo abonar los intereses fijados en la Ley 57/1968, con las modificaciones introducidas por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 .
Debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta por incumplimiento del mismo por parte de Taprisa 97, S.L. formalizado en escritura pública de 23 de diciembre de 2008, escritura pública otorgada ante el Notario de Orihuela D. Angel Grado Sanz, protocolo núm. 2096 entre D. Baltasar y Doña Paulina y Taprisa 97, S.L., sobre la finca registral núm. NUM001 del Registro de Guardamar, condenando a la mercantil demandada a otorgar cuantos documentos públicos sean necesarios con expreso apercibimiento de que de no verificarlo se ordenará realizar a su costa a fin que la finca objeto de permuta sea inscrita a nombre de
D. Baltasar y Doña Paulina restituyendo al finca referida a los demandantes con demolición de la obra construída.
Y todo ello con expresa condena en las costas de ambas demandas a la demandada."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 470/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 19/5/11.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Se alega en primer término por la mercantil demandada recurrente, infracción de los artículos 43, 410, 411 y 413 de la LEC, por no haberse estimado la excepción de litispendencia alegada al contestar la demanda. Al entender del apelante la litispendencia afecta por prejudicialidad civil a la pretensión de la demanda de restituir in natura la finca, procediendo a la demolición de la obra construida, al considerar que dicho objeto es el mismo que se dilucidaba en Juicio Ordinario nº 191/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Vicente del Raspeig, en el que es parte el recurrente y también fueron parte los demandantes en el presente, por lo que concurren los requisitos de la litispendencia o en su caso, de la prejudicialidad civil.
La excepción procesal de litispendencia viene a ser un remedio para impedir que simultáneamente se tramiten dos procesos con igual contenido, actuando el primero a modo de exclusión del promovido en segundo lugar, viniendo a ser una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, con tal excepción se pretende evitar que sobre una misma cuestión litigiosa se pronuncien sentencias contradictorias, impidiendo de ese modo que se produzcan resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, incompatibles entre sí.
El artículo 421 de la LEC da tratamiento unitario a la cosa juzgada y a la litispendencia. De tal forma que si concurren las identidades del artículo 222.1 2º y 3º de la LEC estaremos ante la función negativa de la cosa juzgada, y con ella ante la imposibilidad de un segundo proceso que se pronuncie sobre el fondo. La litispendencia supone que este efecto de la cosa juzgada, impeditivo de un proceso ulterior entre las mismas partes y con igual causa y objeto, se adelanta al momento en que no existe todavía sentencia definitiva pero sí se han entablado dos litigios entre los que concurren las mencionadas identidades.
En consecuencia son de aplicación a la litispendencia como hemos dicho los mismos requisitos de la cosa juzgada. Requiriéndose para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió, o se va a resolver, y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, nuevamente bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otro juicio, promuevan otros nuevos ( sentencias de 13 enero 1928, 4 abril 1952 y 2 junio 1982 ). Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1.995 "la concurrencia de las identidades de referencia, ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada si es preciso con los hechos y fundamentos jurídicos que sirvieron de base a la petición y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos." Esta línea jurisprudencial se sostuvo, igualmente, en las sentencias de 21 de Julio de 1.988, 3 de Abril de 1.990 y 1 de Octubre de 1.991 y, asimismo, en la de 11 de Marzo de 1.985, que vino a destacar que la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible, de suerte que la acción de declaración positiva de un derecho, comporta la acción de declaración negativa del antagónico, a partir de lo cual, no puede ignorarse la esencial identidad de contenido entre dos procesos.
En el presente caso, los hoy demandantes apelados acudieron al proceso seguido en San Vicente por el llamamiento como terceros que se efectuó a instancias del hoy apelante. En dicho procedimiento, la mercantil hoy apelante interesaba se condenase a los demandados (arquitecto, aparejador, y diseñador proyectista) a reparar el daño causado dejando el solar en las mismas condiciones que se encontraba antes de comenzar a levantar la estructura y al pago de todos los gastos que ha soportado la demandante incluidos los que se vería obligada a devolver si prosperase la acción de resolución del contrato de permuta; fundando su pretensión en el hecho de que se empleó en la construcción de la estructura un hormigón no adecuado lo que a su entender ha ocasionado daños irreparables en la estructura del edificio que exige que deba ser demolido. Dicha demanda fue desestimada por sentencia de fecha 30 de mayo de 2007, que no consta sea firme, al haber sido recurrida en apelación.
En la medida en que las acciones ejercitadas son distintas al igual que el objeto del litigio, y que los sujetos, pues el hecho de que hubieren sido llevados a aquel procedimiento, los demandantes en el presente como terceros intervinientes, no determina la identidad sujetiva precisa para estimar la litispendencia que se...
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