SAP Madrid 264/2011, 13 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 264/2011 |
| Fecha | 13 Julio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30
MADRID
SENTENCIA: 00264/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Rollo nº 249/11 RP
P.A. 158/2011
Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
SENTENCIA nº 264/2011
Sres. Magistrados
Dª PILAR OLIVÁN LACASTA (Presidenta)
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)
En Madrid, a 13 de julio de 2011
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 149/11 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el juicio oral nº 149/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo parte apelante D. Eutimio, y apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:
Queda acreditado y así se declara que sobre las 15:30 horas del 1 de julio de 2010, Eutimio, mayor de edad, con DNI NUM000, con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, accedió a la Farmacia sita en la calle Corregidor Juan de Bobadilla número 10 de Madrid, con ánimo de ilícito enriquecimiento, y esgrimiendo una pistola semiautomática detonadora marca BBM modelo Gap número de serie NUM001 con una longitud de 19 cm siendo la parte de la corredera metálica y el armazón de plástico, con un peso aproximado de un kilo y en perfecto estado de funcionamiento, apuntó con ella a Patricia a quien le dijo que le diera todo el dinero que tenía en la caja, entregándole ésta la suma de 400 euros, abandonando después el acusado el establecimiento.
Que el día 2 de julio de 2001 sobre las 15:35 horas, Eutimio con ánimo de enriquecer ilícitamente su patrimonio accedió a la farmacia sita en la calle Hacienda de Pavones número 4 de Madrid y exhibiendo la misma pistola que el día 1 de junio, le dijo a Jose Antonio, calladito, tú no toques la alarma y dame todo el dinero, apoderándose de esta forma de la suma de 400 euros.
La parte dispositiva de la sentencia establece:
"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio, como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción del art 21.2, a la pena por cada uno de los delitos de 3 años, seis meses y un día de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Patricia en la cantidad de 400 euros y a Fidela en la cantidad de 440 euros, y costas."
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eutimio, por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 242.3, 242.4 y 20.2 del Código Penal, solicitando la imposición al acusado de la pena de tres meses de prisión por cada delito cometido.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El MINISTERIO FISCAL, impugnó el recurso interpuesto. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid
Recibidos y registrados los autos en esta sección el 8 de julio de 2011, por diligencia de 11 de julio se designó ponente, y se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida.
Como primer motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 242.3 del Código Penal . En realidad el recurrente no cuestiona el relato fáctico ni plantea ninguna alternativa al mismo, sino que impugna la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 por haberse acreditado que el acusado no llevaba una pistola real, un arma, sino una pistola de fogueo que no puede lanzar proyectiles, y no es por tanto susceptible de agravar el robo e imponer la misma penalidad que si se tratara de un arma de fuego.
Debe desestimarse este primer motivo de recurso. El tipo penal recoge como un mismo motivo de agravación la utilización de armas o medios igualmente peligrosos, y la Jurisprudencia viene manteniendo reiteradamente que las armas de fogueo pueden calificarse de medios peligrosos por su posible uso como objeto contundente así como por los daños que la emisión de gases puede producir a corta distancia. Así, además de las resoluciones citadas por las sentencia impugnada, afirma la STS 329/2002 de 27 febrero RJ 2002\3723, que "la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.", y reitera más recientemente esta doctrina la Sentencia núm. STS, Penal sección 1 del 21 de Diciembre del 2009 ( ROJ: STS 8122/2009 ) cuando afirma que "En relación a la pistola, su condición de instrumento peligroso tampoco puede ser cuestionada, ya que, aún tratándose de una pistola de fogueo en perfecto funcionamiento, su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de objeto contundente y duro y como tal fue utilizado por Donato para golpear con la culata la cara de Jose Daniel y a Palmira y a Eutimio, --el hecho probado se refiere a un peso del arma de
1.140 gramos, ello sin contar con su potencial peligrosidad, aún siendo de fogueo, caso de efectuar un disparo a corta distancia." En el presente caso la sentencia de instancia no parte de que la pistola sea un arma, sino un instrumento peligroso, y asimismo describe en el factum, en correspondencia con lo expuesto por el perito en su informe, la consistencia y peso de dicha pistola, equivalente a una real, y su perfecto estado de uso, lo que hace que reúna la condición de medio peligroso, susceptible de utilización como objeto contundente, y más aún en el segundo hecho narrado en que el acusado apuntó a la víctima en un espacio pequeño, por tanto a una distancia relativamente corta, susceptible de ocasionar un daño personal en caso de disparo.
De nuevo por la vía del error en la apreciación de la prueba lo que se plantea, partiendo del relato de hechos probados, es la subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del art. 242.3 CP, atendida la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas por el acusado.
La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ha recogido la posibilidad, ya admitida entre otras por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-07-2002, de rebajar en grado la pena prevista en el subtipo agravado atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho. La Jurisprudencia, ya con anterioridad, había caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [ RJ 2000, 5236] ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o...
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