STSJ Andalucía 1980/2011, 5 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1980/2011 |
| Fecha | 05 Julio 2011 |
Recurso nº 4012/10 -CD- Sentencia nº 1980/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a cinco de julio de dos mil once.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1980 /2011
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos nº 1334/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás contra EGASA XXI, S.A. Y MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30-7-10 por el Juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- Tomás entró a prestar servicio en la empresa demandada mediante contrato por tiempo indefinido desde el 11/10/04, siendo su categoría profesional la de Delegado hasta que fue despedido el 20/10/09 siendo su salario día a efectos de despido de 113,72 # y su puesto de trabajo ha sido el de la empresa sita en calle Brújula 13, Parque Industrial Servicios Aljarafe, en Mairena de Aljarafe (Sevilla).
El actor tenia asignado como herramienta de trabajo un automóvil para sus desplazamientos en visita de clientes, sin que conste en el contrato que sea retribución en especie.
El trabajador causo baja temporal por enfermedad común el dia 01/10/09 y con fecha 20/10/09 la empresa le notificó mediante carta que quedaba despedido por causa disciplinaria por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, cesando el mismo día, por lo que su antigüedad en su puesto de trabajo ha sido de cinco años y 9 días (5 años y 1 mes). El contenido de la carta obra en autos, en las piezas de prueba documental de actor y demandada por lo que se da por reproducida.
El mismo día del despido (20/10/09) el actor recibió la liquidación por importe de 29.694, 23 Euros mediante un talón de Caixa Galicia con la misma fecha de vencimiento, que el actor recibió "no conforme" aunque fue cobrado al siguiente día (dctos 5 y 6 de la demandada).
Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC el día 27/11/09 con el resultado de sin avenencia, tras lo que se presentó demanda que da origen a estos autos.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores, miembro del comité de empresa ni representante sindical.
No se ha probado que exista vulneración de los derechos fundamentales del actor."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por EGASA XXI, S.A. y EL MINISTERIO FISCAL.
No conforme con la sentencia de Instancia que declara el despido como improcedente, no dando lugar a salarios de trámite, por ser error excusable y reservando acciones al actor para reclamar los 239'64 # de diferencia, y estimado que no hay despido nulo por discriminación por enfermedad, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado c) exclusivamente del art. 191 LPL, con dos causas de Recurso, la primera, por infracción de los arts. 24.1 C.E. y 17.1 E.T., con cita de SST Constitucional, ya que el despido es NULO por discriminatorio, por estar en IT, no dándose razón alguna para el pretendido cese por el art. 54.2 e) E.T., de bajo rendimiento; y la segunda, por infracción de los arts. 56.1 y 2 E.T. y 110.1 LPL, ya que no hay error excusable, no se reconoce la improcedencia y se devengan salarios de trámite, y además, no cabe la reserva de acciones por la diferencia, ya que esta debe ser parte del fallo de la acción de despido ejercida.
Respecto de la primera de ellas, la SSTS de 27.1.2009, nº 483/2009, citada en la impugnación, establece, en un supuesto idéntico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE
, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art.
14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").
Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo( STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con...
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