STS 1357/2011, 20 de Diciembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1357/2011
Fecha20 Diciembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Juan , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Muñoz González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 98/2010 contra Juan y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 12 de abril de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Sobre las 13Ž 20 horas del día 15 de julio de 2010, Jose Francisco , se hallaba en el establecimiento que regenta, Casa Juan, sito en la esquina de las calles Cuba y Denia, de Valencia, llevaba encima suyo 97Ž8 gr. de hachís, con una pureza del 7Ž83 %, sustancia que pesnaba destinar a la venta de terceras personas.

SEGUNDO.- A la misma hora la esposa del anterior acusado, Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenían en su domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 pta NUM001 , de Valencia:

-en el salón: una caja de madera con varios trocitos pequeños de hachís, sobre lamesa un cuchillo con resto de hachís, en un cajón de un taburete, 250 €.

-en el recibidor: una balanza digital marca Tangent, modelo KP-104, dentro de un cajón, y un rollo de cinta de color verde dentro del mismo cajón.

-en la habitación de matrimonio: sobre la mesita, una caja de madera con dos envoltorios de plástico cerrados con alambre verde y sustancia blanca, que ha resultado ser 0Ž99 gr. de cocaína con una purez adel 20 %; dentro del sinfonier, cinco barritas de hachís.

Los restos de hachís convenientemente analizados son: 37Ž6 gr. con una pureza del 8Ž45 %, 35Ž32 con una pureza del 9Ž87 % y 2Ž6 gr. de hachís con una pureza del 8Ž33 %.

La sustancia incautada estaba en ese domicilio para ser vendida por Juan a terceras personas en la propia vivienda.

Asi, durante los meses anteriores a la fecha señalada, la acusada Juan había vendido en varias ocasiones cocaína a Ezequiel en ese domicilio.

El valor de la sustancia incautada ascendería en el mercado ilegal a la cantiad de 457Ž7 €.

TERCERO.- el día 14 de julio de 2010, Elsa , hija de Juan , se presentó en el colegio San José, sito en C/ Sr. Sumsi de Valencia, donde estaba pintando Ezequiel , y, como consecuencia de una deuda que éste tenía con aquélla por la venta de cocaína, le dijo: "te van a pegar una paliza y te van a matar, a ti, y a tu familia. Y dile a la hija de puta de tu mujer que cuando la coja se va a enterar".

Juan ha sido ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2004, por delito de receptación, a la pena de seis meses de prisión y en Sentencia de fecha 2 de marzo de 2010, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses por un delito de falsedad en documento mercantil".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: En atención a todo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido

PRIMERO.- Condenar a Jose Francisco como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Condenar a Juan como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

TERCERO.- Condenar a Elsa como autora criminalmente responsable de una falta de amenazas.

CUARTO.- NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- IMPONERLES las siguientes penas:

-A Jose Francisco la pena de 14 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

-A Juan la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago.

-A Elsa la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros.

-QUINTO: CONDENARLES igualmente al pago por terceras partes de las costas del proceso.

Ordenar la destrucción definitiva de la droga y el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino lo tuviere absorbido por otras."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El motivo formalizado denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se alega la indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal en su redacción tras la modificación del citado precepto efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, esto es, a la individualización allí establecida, argumentando que "la Sala de instancia condena a 3 años y seis meses de prisión por un total de cocaína, una vez detraída la pureza (sic) de 0,198 gramos" y cita en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala 32/2011, de 25 de enero , "en donde se aplica el tipo atenuado por la intervención de once pastillas y 0, 650 gramos de cocaína, menos cantidad que la del supuesto que nos ocupa", por lo que, en atención a la escasa cantidad de la droga incautada y a la aplicabilidad del principio de proporcionaliad solicita revisar la sentencia dictándose una nueva en la que se aplique la atenuación en su límite inferior.

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico. Lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respecto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 15/2010 y 193/2010 , entre otras).

Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que la acusada, con antecedentes penales por falsedad en documento mercantil y receptación, tenía en el salón de su casa una caja de madera con varios trocitos de hachís, un cuchillo con restos de dicha sustancia, 250 euros en el cajón de un taburete, una balanza digital en el recibidor de la vivienda así como cinta de color verde, encontrándose en el dormitorio una caja de madera conteniendo dos envoltorios en cuyo interior había 0,99 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 20 por ciento, así como 5 barritas más de hachís, siendo el peso y la riqueza del principio activo de los trozos de dicha sustancia hallados de 37,6 gr. con una pureza del 8,45 por ciento, 35,32 gr. con una riqueza en principio activo del 9,87 por ciento y 2,6 gr. con una pureza del 8,33 por ciento, sustancias cuyo valor en el mercado ilícito sería de 457Ž70 euros y que la hoy recurrente poseía para su venta a terceras personas en la propia vivienda.

Partiendo de dicha premisa, esto es, de la variedad de drogas que se intervinieron a la acusada para su destino al tráfico, algo más de 84 gr. de hachís y casi 1 gramo de cocaína, los instrumentos y materiales que guardaba en su vivienda, indicativos de una dedicación al tráfico de drogas que va más allá de lo que cabría calificar como una mera conducta esporádica, circunstancia que viene corroborada por el testimonio de Ezequiel , quien manifiesta haber sido comprador habitual de droga a la hoy recurrente, el uso de su vivienda y la disposición de un hábil mecanismo de contacto con sus clientes para efectuar las ilícitas transacciones dificultando la posibilidad de que fuese descubierta su ilícita actividad, así como la falta de acreditación de circunstancias personales que posibiliten la aplicación del precepto solicitado, tales como el carácter funcional del delito por el que se le condena derivado de una toxicomanía en la acusada.

Como resulta de la sentencia impugnada no se trata de un episódico acto de venta de una cantidad pequeña, sino que la acusada había vendido en varias ocasiones la sustancia tóxica cocaína, hasta el punto de ser acreedora de 700 euros de uno de sus compradores que le debía esa cantidad y cuyo impago determinó la incoación de este proceso, por las amenazas vertidas por la hija de la recurrente al comprador, amenazas que son objeto de otro proceso.

La reiteración de actos y de tenencia de objetos utilizados para el tráfico así como de útiles destinados al tráfico hace que no proceda la aplicación en la cláusula de atenuación que solicita en la impugnación.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Juan , contra la sentencia dictada el día 12 de abril de dos mil once por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra ella misma y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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