STS 1384/2011, 22 de Diciembre de 2011

Primero.- Recurso de Sebastián .

Articula el recurrente, un primer motivo casacional contra la sentencia de instancia por la que ha resultado condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida, por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 859.1º LECriminal .

Se queja el recurrente de la indefensión que le ha causado la decisión de la Sala de inadmitir la práctica de determinadas pruebas propuestas por la defensa, pese a la protesta formulada. En concreto, la testifical de Dª Erica , a quien pretendía preguntársele si había recibido por parte de D. Jesus Miguel en una cuenta de la Caixa, cuyo titular era su hija menor, un ingreso por un importe de 2.300.000 pesetas; si a su vez ésta había hecho entrega de tal ingreso al acusado, el Sr. Sebastián , si él era conocedor del mismo y si ostentaba algún poder accionarial en las sociedades de éste.

La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra, además de Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 850.1º LECriminal , vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 C.E ., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes, pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida.

Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, sentencia de 9 de Junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad del motivo que en la denegación de prueba se funde:

1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó.

2. ) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo.

3. ) Que la prueba propuesta sea denegada.

4. ) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y

5. ) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el Tribunal al denegarla.

En relación al presente caso ha de partirse de la innecesariedad de tal diligencia por cuanto, dada la vinculación afectiva entre la testigo y el condenado, en la sentencia se dice que son amantes --f.jdco. primero I--, una eventual declaración exculpatoria hacia aquél habrá de ser acogida con las cautelas propias de las testificales de personas que no son del todo ajenas a los implicados en la causa, pudiendo conllevar evidentes visos de parcialidad.

A ello hay que añadir que el comprador final del vehículo, el también recurrente Jesus Miguel , era, a la sazón, cuñado del condenado Sebastián , como se dice en la sentencia, y fue él quien efectuó el ingreso del importe del vehículo -- 2.300.000 ptas.-- en la cuenta de la menor hija de Erica (la testigo a la que se refiere el motivo) que, a su vez, era amante de Sebastián y con la que, sorpresivamente, se fue al país de ésta, Brasil, dejando abandonados todos sus negocios.

En este escenario es patente la innecesariedad de tal testimonio.

A mayor abundamiento, la prueba testifical era de imposible realización ya que constan acreditadas en las actuaciones múltiples diligencias llevadas a cabo a efectos de averiguación de su paradero, habiendo inclusive suspendido las sesiones del Plenario, entre otros motivos, para su localización sin que la parte que la solicita, aportase los datos de otro domicilio, véanse al efecto el acta del juicio oral de 15 de Junio de 2010 --folio 312 del Rollo de la Audiencia--, donde consta que no se pudo localizar a la citada testigo y que igualmente fueron infructuosas todas las averiguaciones efectuadas para su citación, folios 335 a 363 del Rollo de la Audiencia. En esta situación fue correcta la decisión del Tribunal de continuar el juicio oral lo que se efectuó el 1 de Julio de 2010 --folio 365--.

Para que se produzca el quebrantamiento invocado la diligencia que se solicita ha de ser "posible" en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para su realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas (circunstancia que por otra parte ya se apreció), como sucede cuando se da lugar a reiteradas suspensiones para la realización de una prueba que razonablemente ha de considerarse no factible.

Por todo lo expuesto, no ha habido Quebrantamiento de Forma por denegación de prueba, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el art. 885.1º LECriminal .

Procede la desestimación del motivo .

Segundo.- Articula a continuación el recurrente su segundo motivo por la vía de infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por entender infringidos los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías -- art. 24 C.E .--. Analizando la argumentación del motivo, viene a cuestionar el juicio de inferencia efectuado por la Sala a quo, considerando insuficientes los indicios de que se ha valido para dictar un pronunciamiento de condena (específicamente se hace eco de un informe pericial "no concluyente" acerca de la autoría de las firmas de las facturas obrantes, así como de las patentes contradicciones entre las declaraciones de los diferentes testigos). Tales planteamientos redundan de conjunto en el ámbito del análisis de la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia.

Como hemos repetido muy reiteradamente -- ad exemplum , Sentencia 229/2007, de 22 de Marzo --, el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

La Sala de instancia da cumplida cuenta de las razones de su convicción, específicamente a lo largo del prolijo fundamento de derecho primero de la sentencia combatida.

Específicamente, respecto de las cuestiones suscitadas por la defensa manifiesta lo siguiente: en relación con la valoración de la prueba pericial caligráfica obrante a los folios 1557 y siguientes de las actuaciones, resulta que la firma del acusado consignada en el recibo que obra al folio 1206 es auténtica . No silencia la sentencia la apreciación de los peritos en cuanto a la anómala separación entre el final del texto y la firma, considerando en cualquier caso que por sí sola es insuficiente para considerar que el documento fue firmado en blanco, consignándose el texto por un tercero a continuación.

El Tribunal de instancia, considera que el reconocimiento parcial de los hechos por parte del inculpado, si bien restando a su conducta significación antijurídica, las diferentes testificales de sus clientes que al unísono evidencia un mismo "modus operandi" por el que distraía los fondos obtenidos de las ventas de vehículos realizadas por cuenta de tercero, la documental y el conjunto de las periciales practicadas, permiten enervar sin sesgo de dudas el principio de presunción de inocencia del imputado.

La Sala a quo aún cuestionando en vía de hipótesis las declaración del Sr. Indalecio , representante de V6 Renove, analiza pormenorizadamente el resto de elementos de prueba que vienen a corroborar la tesis acusatoria. Se entienden acreditados los pagos efectuados por V6 Renove, sin contraprestación alguna, así como el abandono súbito del negocio por parte del acusado.

Todos estos datos constituyen prueba suficiente, debidamente valorada y contrastada por el Tribunal de instancia, sin que se aprecien infracciones de las reglas de la lógica, ni apartamiento de las máximas de experiencia ni de conocimientos científicos en la motivación de la sentencia que concluye que el recurrente es autor del delito por el que se le acusaba, por lo que no se aprecia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En este control casacional, verificamos que el Tribunal de instancia contó con prueba obtenida con respeto a las garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario, siendo suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente, fue razonada y razonablemente valorada.

Por todo ello, procede rechazar el motivo .

Tercero.- En el ordinal número tres denuncia el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECriminal .

A tal fin se invoca una panoplia de diligencias probatorias (hasta catorce), enumeradas con las letras a) hasta n) , entre las que se incluyen declaraciones personales, el acta del juicio oral, pruebas periciales e informes policiales, todos ellos ya incorporados a las actuaciones.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio ó 1175/2011 de 10 de Noviembre --.

En el caso objeto de enjuiciamiento no se está ante documentos que por su naturaleza y contenido alberguen autosuficiencia para evidenciar que el acusado no hizo suyas las cantidades obtenidas como consecuencia de la venta por encargo de determinados vehículos propiedad de sus clientes, hechos integrantes del delito de apropiación indebida.

El documento designado con la letra a) relativo al talón sin fondos entregado, aportado por Rodolfo --Hecho II del factum --, con advertencia, --se dice-- de que carecía de fondos lo que se comunicó por el recurrente nada acredita a los fines pretendidos por el recurrente.

Los "documentos" b), c), e), f) y h) son declaraciones que carecen del concepto de documento casacional según talón dado y lo mismo ocurre en el acta del Plenario.

La nota del Registro Mercantil --c)-- carece de toda relevancia y lo mismo puede decirse de la nota de la letra d).

Finalmente, los informes de la Comisaría de Chamartín --g)--, los datos de las matriculaciones --h)-- y las facturas del imputado --i)-- incurren en la misma falta de literosuficiencia.

Por último, los informes periciales citados en las letras h), l) y m), que son los únicos documentos casacionales a los efectos de este cauce casacional, no solo no acreditan error alguno, sino que lo que de ellos se deriva es que el documento del folio 1206, fundamental porque en él se reconoce que el recurrente cobró de V6 Renove los importes de las ventas, es auténtico.

No existe dato acreditativo fidedigno que corrobore las afirmaciones del recurrente en el sentido del error que se denuncia suponga la inexistencia del delito de apropiación indebida del que ha sido condenado.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- Recurso de Jesus Miguel .

Su recurso está desarrollado a lo largo de tres motivos , el primero por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el particular aspecto de la falta de motivación de la responsabilidad civil fijada en la sentencia. El segundo , por la vía del error iuris por vulneración de los arts. 109 y 111 Cpenal y falta de aplicación de los arts. 1787 y 1788 Ccivil y el tercero por error facti .

Los tres motivos tienen una misma finalidad consistente en discrepar del pronunciamiento civil de la sentencia que concede al recurrente 25.843,52 euros que deben ser abonados por Sebastián condenado en la sentencia. Estima el recurrente que dicha cantidad debe de ser abonada por Bernardino , propietario del Mercedes 220 TD al que se hace referencia en el hecho primero de la sentencia.

Hay que recordar que el recurrente Jesus Miguel según el factum adquirió de V6 Renove el vehículo Mercedes 220 TD, que a su vez le había sido entregado a V6 Renove por el condenado Sebastián , y hay que recordar igualmente que Jesus Miguel fue quien ingresó en la cuenta de la menor hija de Erica 2.300.000 ptas. como parte del precio del vehículo, y que asimismo Erica era amante de Sebastián y que el propio Jesus Miguel era cuñado del citado Sebastián , datos todos que constan en la fundamentación de la sentencia y que no han sido objeto de cuestionamiento.

En este escenario la sentencia en el f.jdco. quinto, relativo a la responsabilidad civil, teniendo en cuenta que el titular del vehículo Mercedes 220 TD, Bernardino , había renunciado a toda indemnización en el Plenario, en el que actuó como acusación particular, acordó que dicha indemnización fuese pagada por Sebastián que en definitiva era quien había hecho suyo el dinero procedente de la venta del vehículo.

Para completar la situación hay que tener en cuenta que tras la denuncia efectuada por Bernardino contra Sebastián por la apropiación del dinero producto de la venta de su vehículo se acordó judicialmente la inmovilización del vehículo Mercedes 220 TD cuyo adjudicatario final había sido Jesus Miguel y se nombró depositario a Bernardino quien estuvo utilizando dicho vehículo. Este tuvo un accidente con el vehículo que quedó a siniestro total, cobrando de la compañía de seguros una indemnización ascendente a 18.030 euros, según se dice en el motivo, que él hizo suya, esta es la razón por la que en el Plenario renunció a toda indemnización y es en esta situación en la que la sentencia acordó que el pago de la indemnización al recurrente, que en definitiva se había quedado sin el coche que había adquirido, lo fuese por parte de Sebastián .

Esta decisión es la que se impugna por el ahora recurrente en los tres motivos estimando que hay una responsabilidad de Bernardino que ha quebrantado sus obligaciones como depositario judicial del vehículo Mercedes 220 TD, y no solo eso sino que ha hecho suya, indebidamente, la indemnización de 18.030 euros recibida por la compañía aseguradora, solicitando en consecuencia que sea él quien le abone la indemnización fijada en la sentencia.

Es lo cierto que por un lado la decisión satisface las exigencias de la justicia material y que por otro resulta procesalmente imposible condenar a Bernardino al pago de una indemnización civil teniendo en cuenta que no ha sido condenado y por tanto no se puede derivar una responsabilidad ex delicto para él, ni tampoco es un tercero que a título lucrativo se hubiese beneficiado de los efectos del delito ex art. 122 Cpenal .

Las posibles responsabilidades en que hubiera podido incurrir en su condición de depositario judicial del vehículo, no comunicando la existencia del siniestro y no poniendo a disposición del Juzgado la indemnización abonada por la compañía de seguros es algo que no puede ventilarse en este proceso , por lo que en definitiva no puede prosperar la tesis del recurrente.

Procede el rechazo de los tres motivos porque no es arbitraria la decisión del Tribunal sino que está motivada y no se han producido ninguna de las vulneraciones que se alegan ni tampoco se acredita error por parte del Tribunal, sino que por el contrario, y como ya se ha dicho, se suscita una cuestión ajena a este procedimiento penal que en su caso podrá ser ventilada en otro procedimiento.

Procede la desestimación de los tres motivos estudiados conjuntamente .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido que se dedicará a las atenciones previstas en el art. 890 LECriminal .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Sebastián y Jesus Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 9 de Julio de 2010 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.