AAP Las Palmas 420/2011, 15 de Septiembre de 2011
| Ponente | YOLANDA ALCAZAR MONTERO |
| ECLI | ES:APGC:2011:1589A |
| Número de Recurso | 353/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 420/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
AUTO
Ilmos. Sres.
Da. Pilar Parejo Pablos
Presidente
Da. Yolanda Alcázar Montero (Ponente)
Da. Pilar Verástegui Hernández
Magistrados.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de septiembre de dos mil once. HECHOS
En las Diligencias Previas núm. 367/2011 del Juzgado de Instrucción no 1 de San Bartolomé de Tirajana, de las que dimana el presente Rollo núm. 353/2011, se ha dictado Auto con fecha 10 de junio de 2011 por el que se acuerda el sobreseimiento y el archivo de la causa incoada.
Contra el mismo se recurre en apelación por la representación procesal del querellante y, tramitado conforme a Derecho, se remiten los autos a este Tribunal para resolverlo.
Alega la parte recurrente como fundamento de su recurso que obran en las diligencias indicios de la comisión de un delito de prevaricación (art 404 CP ), otro de usurpación de funciones (art 402 CP ) y, por último, un delito de infidelidad en la custodia de documentos (art 413 CP ).
El Ministerio fiscal considera ajustada a Derecho la Resolución impugnada por entender que no concurren los elementos necesarios para que concurran los citados tipos, al igual que las respectivas defensas de los querellados.
Ciertamente no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al legislador o frente a los órganos judiciales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 199/96 de 3 de diciembre, 41/97 de 10 de marzo, 74/97 de 21 de abril, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero ). El derecho de acción penal no forma de suyo parte de los derechos fundamentales. Por consiguiente, el ejercicio de la acción penal configura únicamente un "ius ut procedatur", que no implica un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del procedimiento, sino tan sólo a un pronunciamiento motivado sobre la calificación jurídica que merezcan los hechos en la fase instructora ( Sentencias del Tribunal Constitucional 40/94 de 15 de febrero, 177/96 de 11 de noviembre, 138/97 de 22 de julio, 199/96 de 3 de diciembre, 232/98 de 1 de diciembre, 94/01 de 2 de abril, 115/01 de 10 de mayo, 163/01 de 16 de julio, 63/02 de 11 de marzo y 81/02 de 22 de abril ).
Ahora bien, junto a estas consideraciones, el Tribunal Constitucional ha precisado también que tal "ius ut procedatur" no se agota en el mero impulso del proceso, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( Sentencias 215/99 de 29 de noviembre
, 178/01 de 17 de septiembre y 93/03 de 19 de mayo ). Por consiguiente, aunque no existe un derecho incondicionado a la plena sustanciación de la instrucción procesal, cuando se ponga fin a la misma, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva exige el reconocimiento y la satisfacción de los derechos procesales del acusador si la antedicha decisión incurre en una errónea valoración de los hechos, cuando no permita la realización de investigaciones que podrían esclarecerla o cuando no se obtiene el pronunciamiento motivado a que se ha hecho referencia.
Pues bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Fundamento anterior, ha de senalarse, en primer lugar, que el Auto que acuerda el sobreseimiento motiva pormenorizadamente las razones que llevan al Juzgador " a quo" a tomar tal decisión.
Respecto del delito de prevaricación que se imputa, la STS de 4 de febrero de 2010 (EDJ 2010/5742) realiza un estudio de la Jurisprudencia que analiza el referido tipo penal. Así se senala que ya la STS núm. 363/2006, de 28 de marzo, EDJ 2006/337351, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2003, EDJ 2003/209393, estableció que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 EDJ 1999/35876 y 12 de diciembre de 2001 EDJ 2001/49187, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre EDJ2000/44193 ), o, en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre EDJ2001/55046 y STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ2002/1475 ).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo...
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