SAP Zaragoza 331/2011, 28 de Septiembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 331/2011 |
| Fecha | 28 Septiembre 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RP) Nº 188/2011
SENTENCIA nº 331/2011
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. CARLOS LASALA ALBASINI
MAGISTRADOS
D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL
Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO
En la ciudad de Zaragoza a veintiocho de septiembre de dos mil once.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las D.P.A. nº 331 de 2.010, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 7 de Zaragoza, Rollo nº 188/2011, seguidas por un delito de hurto contra Lorenzo, cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Maisterra Polo y defendido por el Letrado Sr. Nogues Marco. Fue parte el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente en esta apelación a Dª Mª JESÚS SÁNCHEZ CANO, que expresa el parecer del Tribunal.
En los citados autos recayó sentencia con fecha ocho de junio de dos mil once cuya parte dispositiva se da por reproducida.
Se acepta la relación fáctica contenida en la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a la presente resolución, siendo aquella del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS:
ÚNICO.- El acusado Lorenzo, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 27-04-2010, accedió al interior del denominado "Punto Limpio" gestionado por Fomento de Construcciones y Contratas ubicado en la C/ Nuestra Sra. de las Lagunas s/n de Zaragoza, no constando acreditado la forma en la que se introdujo, ni que lo hiciese saltando una valla de tres metros que circunda el lugar, siendo sorprendido por agentes de la Policía Nacional, quienes al escuchar ruidos metálicos, le vieron dentro de un contenedor sacando cosas fuera, dándose a la fuga y logrando ser detenido, son perderlo de vista, sin llegar a apoderarse de ningún objeto."
Contra la expresada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lorenzo, alegando como motivos del recurso: error en la aplicación de la agravante de reincidencia del art.22.8 CP y error en la valoración de las pruebas; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el 24 de septiembre de 2011.
Dictada Sentencia condenatoria contra el recurrente, éste se alza contra la misma solicitando sea dictada nueva Sentencia, revocando la resolución impugnada, por la que se acuerde la absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables y para el caso de no ser atendida la anterior pretensión, se establezca la no concurrencia de la circunstancia de la agravante de reincidencia en la comisión de la falta de hurto en grado de tentativa.
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y que se confirme la sentencia apelada
En relación con el error en la aplicación de la agravante de reincidencia invocado por el apelante, en primer lugar, hay que recordar que al acusado le constan antecedentes penales por un delito de robo con fuerza en las cosas y que en el presente procedimiento ha sido condenado por una falta de hurto.
Dicho esto, la Sala ha de dejar claro que la agravante de reincidencia exige para su apreciación, que ambos delitos no sólo estén comprendidos en el mismo Título, sino que sean además de la misma naturaleza y así con respecto al robo y al hurto común, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que no se puede apreciar dicha agravante, así en la STS.26/11/2001 viene a establecerse que, si bien, entre ambos delitos concurre la circunstancia de estar comprendidos en el mismo Título, no concurre en ellos el ser de la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comitiva de ambos es muy diversa en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto. Por otro lado, ya en la STS.24/5/97 se establecía que ambos delitos no eran homogéneos. Atendida dicha doctrina, resulta evidente la inaplicación del artículo 22.8 CP a la infracción considerada como falta.
Sin embargo, aunque no proceda la aplicación de la agravante de reincidencia como circunstancia...
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