STSJ Asturias 2682/2011, 28 de Octubre de 2011

PonenteMARIA VIDAU ARGÜELLES
ECLIES:TSJAS:2011:3543
Número de Recurso2294/2011
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución2682/2011
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2011
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02682/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102367

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002294 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 451/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de OVIEDO

Recurrente/s: Natividad

Abogado/a: IVAN MENENDEZ FERNANDEZ

Recurrido/s: Luis Francisco

Abogado/a: CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ

Sentencia nº 2682/11

En OVIEDO, a veintiocho de Octubre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2294/2011, formalizado por el Graduado Social D. IVAN VEMENDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. Natividad, contra la sentencia número 326/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 451/2011, seguidos a instancia de Dª. Natividad frente a la empresa JOSE MANUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, representado por el Letrado D. CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES. De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Dª Natividad presentó demanda contra la empresa JOSE MANUEL GONZALEZ RODRIGUEZ, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 326/2011, de fecha veintinueve de Junio de dos mil once.

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. Que Dña. Natividad, con DNI número NUM000, suscribió contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo parcial en fecha veinticinco de abril de 2006, el cual pasó a ser indefinido. El uno de febrero de 2008 pasó a prestar servicios como ayudante de gerocultora a jornada completa; el uno de abril de 2009 se redujo la jornada a veinte horas; el uno de junio de 2009 pasó a jornada completa y el uno de abril de 2010 se redujo la jornada a la mitad. Su categoría es la de auxiliar de oficios varios, con un salario diario de 34 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, y siéndole aplicable el Convenio Colectivo Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

  2. Que desde el once de marzo de 2011 la actora está en situación de incapacidad temporal, siendo alta el trece de mayo del mismo año.

  3. Que el veinte de abril de 2011 el Sindicato Comisiones Obreras remite a la Dirección de la UMAC comunicación relativa a que la ahora actora "ha dado su conformidad para formar parte de la candidatura que CCOO va a presentar en las elecciones sindicales que se celebrarán en la empresa Residencia Geriátrica Santa Isabel, sita en Bercio".

    La comunicación de los promotores de las elecciones sindicales a la Consejería de Industria y Empleo es de diecinueve de abril, e incluye fecha de iniciación del proceso electoral (diecinueve de mayo de 2011).

    En fecha dieciséis de mayo de 2001 nueve trabajadoras de la demandada firman un documento del siguiente tenor: "Referente a la convocatoria de elecciones del día 19 de mayo por parte de CC.OO. nosotros las trabajadoras no tenemos ningún interés en celebrarlas por tanto no hay elecciones".

  4. Que con fecha veintisiete de abril de 2011 la Sra. Natividad recibió de la entidad empleadora carta del siguiente tenor literal: "Por la presente le comunico que cesará Ud. al servicio de esta empresa el próximo día 13 de mayo, toda vez que se procede a amortizar su puesto de trabajo con efectos a dicha fecha. / Las razones que obligan a la empresa a adoptar esta medida son de carácter económico, organizativo y de producción, interrelacionadas entre sí./Con motivo de la situación de crisis económica que atraviesa la sociedad, la empresa no consigue tener el nivel de ocupación que había venido teniendo y tampoco ha podido incrementar en la misma proporción los precios a los residentes, y sin embargo ha tenido que soportar un aumento de costes, tales como el de la energía y calefacción, personal, etc., lo que ha ocasionado unas pérdidas en el primer trimestre de 937,74 euros que de no adoptar medidas complementarias se mantendrían a lo largo del año con las adversas consecuencias que ello entrañaría. / Ante esta situación, la empresa ha tratado de abaratar los costes al máximo y entre las medidas que adoptó ha sido la de externalizar el servicio de cocina, contratando el suministro de la comida a una empresa de catering, que comenzó a finales del mes de Marzo, como ud. sabe. / Por ello, la trabajadora que estaba en la cocina, con categoría de Gerocultora, Dña. Salvadora

    , que cuando no ocupaba su tiempo en la cocina hacía las funciones propias de su categoría, ha pasado a desempeñar éstas a jornada completa, hecho que quizá Ud no conozca al estar en situación de incapacidad temporal. / En consecuencia sobra un puesto de trabajo en función de atención directa a los residentes. / En esta tesitura, se ha decidido cesarla a Ud. por la siguiente razón: la reglamentación de Residencias Geriátricas exige que a partir de 2.015 todas las trabajadoras que estén atendiendo directamente a los ancianos tengan la correspondiente formación de gerocultor, y estén en posesión del título correspondiente. Dña. Salvadora tiene la formación y el título de Gerocultor y Ud. no, habiéndose negado a realizar el mismo cuando la empresa le indicó que debía hacerlo. / Con la adopción de esta medida, la plantilla queda adaptada a las necesidades reales de la empresa y retorna a dar beneficios, por lo que se garantiza la estabilidad de la misma y del empleo. / se funda pues esta decisión en causas económicas, organizativas y de producción, todas ellas interrelacionadas, y amparada por la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . / La indemnización que le corresponde percibir, de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del nº 1 del artículo 53 del precitado Estatuto de los Trabajadores es de 3.110 euros (20 días de salario por cada año de servicio y a parte proporcional a las fracciones de tiempo inferiores al año). / La empresa ha procedido a ingresar en su cuenta corriente el 60% del citado importe, 1.866 euros. El 40% restante, 1.244 euros, puede solicitarlos Ud. al Fondo de Garantía Salarial. / Asimismo, se le concede el preaviso que regula la letra c) del nº 1 del citado artículo 53 . Si le fuese concedida el alta médica, dispondrá Ud. de la licencia de 6 horas semanales a que se refiere la letra d) del nº 1 del citado precepto. / Asimismo, a su cese a partir del 14 de Mayo se le abonará la liquidación que corresponda y se le entregará la documentación para que pueda solicitar la prestación por desempleo, que Ud. puede retirar en la propia empresa".

  5. Que la Sra. Natividad acudió a la conciliación previa por despido, la que se celebró en fecha veintisiete de mayo de 2011 y terminó sin avenencia, no habiendo desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores en el último año.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Natividad frente a la entidad " Luis Francisco " por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente, habiendo concurrido las circunstancias legales en el despido llevado a cabo, y debiendo absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella ejercitados.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Natividad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de setiembre de 2011.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia por la que se desestima la demanda por despido, interpone la parte actora recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral, articulando dos motivos de suplicación, uno para la modificación del relato fáctico de la sentencia y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos del recurso se postula por la recurrente la modificación tanto del hecho probado primero como del tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- que en el ordinal primero como salario diario de la demandante se haga constar la cantidad de 35,92 euros, en lugar de la reflejada en dicho ordinal de 34 euros. Se refiere en el motivo, para sustentar tal pretensión revisora, a la carta de despido obrante a los folios 11 y 12 de los autos.

b- la adición de un nuevo párrafo final en el hecho probado tercero, con el siguiente texto que propone: "En fecha 17-03-11 Natividad solicitó una reducción de jornada por tener que cuidar a su hijo de cinco años y a sus padres, ambos con discapacidad. Dicha reducción la excluía de trabajar noches y festivos". En apoyo de esta revisión señala la recurrente la documental de los folios 22 y 23 de las actuaciones.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda...

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