STSJ Cataluña 477/2011, 24 de Enero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 477/2011 |
| Fecha | 24 Enero 2011 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2009 - 8005912
EL
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 24 de enero de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 477/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Gestio de Serveis Sanitaris frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 18 de abril de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 921/2009 y siendo recurrido/a Benigno y Fons de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.
Con fecha 4 de diciembre de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda interpuesta por D. Benigno contra la empresa GESTIÓ DE SERVEIS SANITARIS y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora, con efectos desde el día 2 de noviembre de 2.009 y en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita al actor en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o le indemnice en la cantidad de 5.933,21 euros.
Debo absolver y absuelvo a FOGASA de todas las pretensiones actoras, sin perjuicio de su responsabilidad legal.
Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte demandante los salarios dejados de percibir por ésta desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el período correspondiente a tales salarios.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- D. Benigno ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de GESTIÓ DE SERVEIS SANITARIS, con antigüedad desde el 1-08-2.007, categoría profesional de médico de urgencias facultativo nivel III y salario bruto mensual de 1.750 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
El médico de área de recepción de pacientes (ARP) se encarga de recibir a los enfermos en el momento del ingreso y derivarlos a planta, del primer reconocimiento del paciente y de cubrir cualquier incidencia en planta cuando no se encuentre presente el médico de la especialidad. El médico que está de guardia es el que médico de ARP.
En el año 2.005 la empresa demandada comenzó a contar con el actor para cubrir vacaciones y posteriormente pasó a realizar un número determinado de guardias al mes.
En plantilla del Hospital para hacer guardias hay siete médicos, si bien realizan distinto número de guardias.
Hay dos médicos que están a jornada completa y hacen seis o siete guardias cada mes.
Otros médicos hacen media jornada y tres o cuatro guardias al mes.
Otros facultativos hacen jornada en el Hospital y dos o tres guardias al mes.
Todos los meses, quedan dos o tres guardias para cubrir, que son las que hace el actor.
Los cuadrantes de guardias se organizan con dos o tres meses de antelación.
El día 2 de noviembre de 2.009, Dña. Reyes, en condición de coordinadora de guardias, envió al actor un correo electrónico, comunicando que desde el mes siguiente, la empresa demandada no pensaba contar con él.
La Sra. Reyes remitió al actor el correo electrónico referido en el hecho probado anterior, sin orden ni conocimiento de la empresa demandada.
El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores.
Presentada la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró el 27-11- 2.009 con el resultado de sin avenencia."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada GESTIÓ DE SERVEIS SANITARIS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como improcedente con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación por la parte demandada.
En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado primero en el que consta la antigüedad y el salario, proponiendo un texto alternativo, en los términos que se expresan en el escrito de formalización del recurso, en el que pretende se hagan constar los días trabajados en cada uno de los meses que se indican, desde 1 de agosto de 2.007, y, por otro, las retribuciones brutas percibidas en los doce meses anteriores al cese.
Por lo que respecta al primer extremo no se cuestiona que en el mes de junio de 2.008 el demandante no prestó servicios para la demandada, extremo en el que la parte recurrente pretende cuestionar los años de prestación de servicios para el calculo de la indemnización. Por tanto, este extremo puede considerarse como acreditado, siendo la cuestión a resolver un aspecto jurídico.
Por lo que respecta al salario, se trata de una cuestión no planteada en la instancia. En la demanda el demandante hacia constar que su salario era de 1750 # mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, resultado de aplicar la prorrata de pagas al último salario percibido por el demandante en el mes de octubre de 2.009. En la instancia la parte demandada no discutió el salario regulador, ni la forma de determinación, ni alegó que, al percibir el demandante un salario irregular al variar mensualmente en función de las guardias realizadas, a los efectos de calcular el salario regulador del despido, el mismo debería calcularse en función de una media de los últimos 12 meses de trabajo y no tener en cuenta el último salario percibido. Se trata, por tanto, de un giro en la línea de defensa del la demandada no permitido en esta sede de suplicación. Las alegaciones que ahora se formulan ni pudieron ser contestadas por la parte contraria, ni tampoco pudieron ser abordadas por la Magistrada de instancia, tratándose, por tanto, de cuestiones nuevas que no fueron planteadas con anterioridad y que deben ser rechazadas en sede de suplicación, dado el carácter extraordinario de este recurso. En tal sentido cabe indicar que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993
, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 4 de enero, 11 de mayo, 15 de junio, 14 y 23 de julio y 10 de diciembre de 1999, 8 de enero de 2000, 26 de marzo, 29 de junio y 20 de septiembre de 2001, 23 de enero, 21 de febrero, 18 y 19 de junio, 27 de septiembre y 10 de diciembre de 2002 y 30 de abril de 2003 .
Debe analizarse, en primer lugar, el motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15.3 y 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, al considerar la parte recurrente que no existe fraude en la contratación temporal ya que su estimación haría innecesario el análisis de los restantes motivos del recurso.
Como consta en el relato de hechos, el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en el año 2.005 para cubrir vacaciones de otros trabajadores y, posteriormente pasó a realizar un número determinado de guardias al mes, realizando el demandante dos o tres guardias para cubrir las vacantes para dicho servicio que se producen mensualmente. Para la realización de dichas guardias se suscriben contratos de trabajo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con una periodicidad mensual. Así se ha venido produciendo desde el inicio de la prestación de servicios hasta el 2 de noviembre de 2.009, fecha en la que se comunica al demandante que no se pensaba contar con él y que no volvería a ser contratado.
La sentencia de instancia considera...
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