STSJ La Rioja 398/2011, 7 de Noviembre de 2011

PonenteGUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR
ECLIES:TSJLR:2011:740
Número de Recurso411/2011
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución398/2011
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2011
EmisorSala de lo Social

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00398/2011

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

- C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2010 0001944

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000411 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000902 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Tomasa

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL T.G.S.S.

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:,

Graduado/a Social:

Sent. Nº 398/11

Rec. 411/2011

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Presidente. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

Ilmo. Sr. D. Guillermo Barrios Baudor. :

En Logroño, a siete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 411/2011 interpuesto por Dª Tomasa asistida del Ldo. D. Carmelo Arrese contra la SENTENCIA Nº 297/11 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 24 DE JUNIO DE 2011 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Guillermo Barrios Baudor.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Según consta en autos, por Dª Tomasa se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO

Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE JUNIO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

Primero

El 16/03/10, la demandante, Dª Tomasa, con DNI nº NUM000, nacida el 21/03/49, afiliada a la SS con el nº NUM001, solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación, dictándose resolución de 23/03/10 por la que se declaró el derecho a su percibo en cuantía del 68% de su base reguladora de 2.377'3 #, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 22/03/10.

Segundo

Con fecha 19/11/10 la demandante formalizó reclamación previa interesando el incremento de la base reguladora de la prestación viendo la misma desestimada mediante resolución de 25 de noviembre.

Tercero

Para el cálculo de la base reguladora de la pensión la entidad gestora computó las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1/12/95 y el 31/01/10, integrando con bases mínimas el periodo septiembre 2006 a agosto de 2008 en que la beneficiaria no cotizó por haberle sido reconocido una incapacidad permanente absoluta revisable de acuerdo con el artículo 48.2 ET en el plazo de 2 años, transcurridos los cuales, el INSS revisó la situación de la trabajadora declarándola apta para la reincorporación al trabajo.

F A L L O

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Tomasa contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formalizadas en su contra."

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Tomasa, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, mediante sentencia de fecha 24 de junio de 2011, dictada en los autos 902/10, desestimó la demanda deducida por Dª. Tomasa contra el INSS y la TGSS en materia de determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación.

Frente al mencionado pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, planteando su escrito de recurso sobre la base de un único motivo destinado al examen del derecho aplicado en la misma. Dicho recurso es impugnado en debida forma por la representación letrada de las entidades codemandadas.

SEGUNDO

Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley Procesal Laboral, pretende la parte recurrente examinar el derecho aplicado por la sentencia recurrida, al considerar infringidos los artículos 162 y 163 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En concreto, solicita dicha parte un incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida en virtud de la aplicación de la denominada teoría del paréntesis al período de tiempo en que la actora estuvo en situación de incapacidad permanente absoluta posteriormente revisada ex artículo

48.2 del Estatuto de los Trabajadores . A tal efecto, funda su pretensión en la analogía que a su entender existiría entre la antigua situación de invalidez provisional y la actual situación de incapacidad permanente "revisable" contemplada en el citado precepto; analogía que evitaría, entonces, la integración del período en que se dejó de cotizar por tal motivo con bases mínimas de cotización. Por el contrario, la entidad gestora defiende que la teoría del paréntesis solo resulta aplicable a las situaciones en que no ha existido obligación de cotizar por hallarse el trabajador en (la hoy extinta) situación de invalidez provisional o de prórroga de la incapacidad temporal prevista en el artículo 131 bis.2 de la vigente Ley General de Seguridad Social .

Precisamente, este último criterio es el acogido por la resolución judicial que ahora se combate al entender que la "invalidez provisional o de prórroga de la incapacidad temporal, ... son los únicos supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia autoriza el recurso a la aplicación de la doctrina del paréntesis para el cálculo de la base reguladora de las pensiones tanto de incapacidad permanente como de jubilación"; de ahí que acabe considerando que a la situación de incapacidad permanente "revisable" prevista en el artículo

48.2 del Estatuto de los Trabajadores no resulta "extensible el citado criterio jurisprudencial que, por su carácter excepcional, no es susceptible de la aplicación e interpretación extensiva postulada en la demanda". Además de recurrir a la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular, la Magistrada de instancia apoya su decisión en el criterio mantenido por esta Sala en su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006 (Rec. 335/2006 ).

En efecto, aunque la misma se hubiera dictado en relación a la determinación de la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente, dicha sentencia aborda un supuesto similar al que concurre en el presente supuesto. De ahí que resulte oportuno traer ahora cuanto entonces se dijera en su fundamento de derecho tercero:

La parte recurrente no comparte la doctrina sentada en la sentencia que se combate, doctrina según la cual para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total debe aplicarse en el caso enjuiciado la denominada "teoría del paréntesis". Esta teoría, según la sentencia dictada en la instancia, debería ser aplicada respecto del periodo comprendido entre el mes de febrero del año 2000 y el mes de enero del año 2003, y ello por el hecho de que durante ese tiempo, según el parecer de la resolución impugnada, no existió obligación de cotizar.

Para dar solución a la cuestión que se plantea debe recordarse que el artículo 140.1 de la LGSS, establece que la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

El cómputo de dichas bases, continúa estableciendo el precepto, se realizará conforme a determinadas reglas, de la que es expresión matemática la fórmula que figura al final del apartado. Estas reglas son: "Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se...

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