STS 1284/2011, 29 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1284/2011
Fecha29 Noviembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 139/2011, interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada el 3 de Noviembre de 2010, por la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala nº 40/2010 correspondiente al PA. nº 44/2009, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, que absolvió a Epifanio , como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido partes en el presente procedimiento como recurrente el Excmo. Sr. Fiscal, y como parte recurrida el acusado y absuelto D. Epifanio , representado por el Procurador D. Carlos Saez Silvestre, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 44/2009, en cuya causa la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 3 de Noviembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: " ABSOLVEMOS a Epifanio del delito contra la salud pública que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " UNICO.- Que el acusado, Epifanio , nacido en Colombia el 21 de julio de 1981, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, sobre las 3 horas del día 22 de octubre de 2007 circulaba como copiloto en el vehículo Alfa Romeo 147 matrícula .... TYF , que conducía Miguel , y en el que viajaba como tercer ocupante Sergio . Que en la confluencia de la Calle Castelao con la Avenida de Gran Vía de las Cortes Catalanas de Barcelona, una patrulla de los Mossos dio el alto al vehículo por tener un requerimiento policial vigente, y tras identificar a los ocupantes trasladó a dependencias policiales a Epifanio y a Miguel .

    Que en las dependencias policiales de Hospitalet de Llobregat el acusado fue sometido a un cacheo preventivo y se localizó en el bolsillo de su pantalón una bolsa de plástico con cocaína con un peso total de 29,78 gr. con riqueza base del 22%.

    No ha quedado acreditado que la droga estuviera destinada a su venta o intercambio por efectos valiosos.

    No ha quedado acreditado que un gramo de cocaína alcance en el mercado ilícito un precio medio de 60 euros." (sic).

  3. - Notificada la sentencia a las partes, El Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 13/01/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2/02/2011, El Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

y único, por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849 LECr, por inaplicación del art 368 CP .

  1. - El Procurador D. Carlos Saez Silvestre, en nombre de D. Epifanio , por medio de escrito fechado el 16/03/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 27/10/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22/11/2011, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer y único motivo formulado por el Ministerio Fiscal, se basa en infracción de ley , al amparo del nº 1 del art 849 LECr, por inaplicación del art 368 CP .

  1. Para el Ministerio Fiscal recurrente, pese a sentar los hechos probados que el acusado Epifanio fue interceptado por Mossos d'Escuadra, en unión de otras dos personas llevando en el bolsillo de su pantalón una bolsa de plástico con cocaína, con u peso total de 29,78 grs y pureza del 22%, la Audiencia lo absuelve, en contra de la acusación formulada por el Fiscal, por entender que esa cocaína no iba destinada a la venta o intercambio de objetos valiosos.

    La Audiencia Provincial, con un juicio de inferencia erróneo llega a la conclusión plasmada en el factum de que la droga intervenida no era para traficar con ella sino para dedicarla a un consumo compartido.

    Conclusión que tiene su apoyo en la declaración del propio Epifanio según la cual varios amigos pusieron dinero en común para comprar la cocaína que iban a consumir entre todos, indentificando a esos amigos como Basilio , Eliseo y unas amigas de estos, en total unos 9, siguiente la fiesta en un domicilio de Hospitales durante el fin de semana, siendo el propio Epifanio consumidor del 1 ó 2 grs. al día.

    También valora la Sentencia recurrida como indicios favorables a la tesis de que la cocaína no era para traficar que no estaba dividida en envoltorios y que al acusado no se le intervino cantidad notoria de dinero que indique la dedicación al tráfico de drogas.

    Por otra parte, la Sentencia de instancia, entiende que a partir de la pureza de la droga intervenida sólo se obtienen 6,5516 grs. de sustancia psicoactiva, cantidad que dividida entre tres o cuatro consumidores hace factible la tesis del consumo compartido en uno o dos días por un grupo de amigos.

  2. Y sigue alegando el Ministerio Fiscal, que ni uno solo de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia ha quedado acreditado. Tan sólo acudió al juicio oral como testigo de descargo Sergio , quien negó rotundamente que él o un tal Miguel aportasen dinero para comprar esa droga, ni tan siquiera afirmó que pensara consumir conjuntamente, sino que se limitó a afirmar que, tanto él como Miguel , acompañaron al acusado a comprar la droga que Epifanio adquirió aquella noche.

    Los testigos Basilio y Eliseo no acudieron al juicio oral, pese a haber sido citados por la Oficina Judicial, y en cuanto a las "chicas" referidas e genérico por el acusado -y en vez primera en el juicio oral- se desconoce todo dato que pueda conducir a su identificaicón, así como su número o circunstancias personales, ignorándose, así, si se trata de verdaderas adictas, o personas a las que se pretende inducir al consumo de tóxicos.

    Ante la falta de información y, por tanto de prueba, mal puede acreditarse un consumo compartido: No hay prueba de la existencia de la mayoría de las personas que el acusado refiere. Sobre las que están identificadas, no existe prueba de que fueran adictos. No existe prueba de que la droga intervenida tuviera por destino un consumo íntimo, intranscendente desde el punto de vista social y un lugar cerrado, vedado a terceros No existe, en fin, siquiera prueba de que el acusado fuera adicto y de que el delito por r el que fue acusado, tuviera relación con dicha adición.

    Por el contrario, la cantidad neta de 29,78 g. de cocaína al 22% de riqueza, en cuya posesión se hallaba el acusado y que acababa de adquirir a persona no determinada, resulta indicativa de tenencia preordenada al tráfico ilícito. El hecho de que no se hallara fraccionada en dosis o que el acusado no llevara importantes cantidades de dinero obedece al hecho probado de que acababa de adquirir tan gran cantidad y pagado por ella el dinero que portase.

  3. Sin embargo de ello, como obstáculos al éxito de las tesis incriminatoria del Ministerio Fiscal, que indudableblemente se apoya en una sólida base indiciaria, se pueden apuntar dos.

    En primer lugar, el cauce procesal elegido para impugnar la sentencia, constituido por la infracción de ley, determina que permanezcan incólumes los hechos probados de la sentencia recurrida. Y en ellos se precisa que :" No ha quedado acreditado que la droga estuviera destinada a su venta o intercambio por efectos valiosos".

    Ello no obstante, al respecto -conforme señalamos en sentencias como, la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 -, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones.

    1) Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera íntima del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22-5-2001 ).

    En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19 de octubre , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

    Esta conclusión -se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27 de febrero , y 778/2007 de 9 de octubre , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECr . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim , por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia , que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS. 30-10-95 ; 31-5-99 ).

    Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECr , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa ( SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2).

    La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECr . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

    En definitiva esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, (Cfr.SSTS. 922/2009 de 30 de septiembre y 85/2010 de 11 de febrero ), en orden a la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el art. 849.1 LECr , ha asumido de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación.

    En este sentido el Tribunal Constitucional ( STC 91/2009 de 20 de abril y 328/2006 de 20 de noviembre , remitiéndose al ATC. 332/84 de 6 de junio ), afirma que "tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales , el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada", y añade "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECr ...".

    En resumen, si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el núm. 1º del art. 849 LECr . como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º . Los, a veces ,llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del núm. 1º del art. 849 LECr , la tradicionalmente admitida por esta Sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal ( STS. 266/2006 de 7 de marzo ; STS. 748/2009 de 26 de junio ).

  4. Por lo tanto, si con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, el primer obstáculo pudiera ser salvado, concurre un segundo de mayor complejidad, basado en la reciente jurisprudencia del TC y del TEDH, según el que se cuestiona la posibilidad de examinar, a través del recurso de casación, la impugnación del Ministerio Fiscal, al haber absuelto la sala de instancia al acusado.

    En efecto, como precisa la reciente sentencia de esta Sala nº 1240/2011, de 17 de noviembre, las pautas hermeneúticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también el derecho de defensa en el proceso penal, hacen my difícil la revisión de la convicción probatoria del tribunal sentencia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hata tan punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recurso s de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

    Con la STS 1215/2011, de 15 de noviembre , conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

    En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

    Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

    La primera es la sentencia 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se la había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

    La segunda sentencia relevante para el caso es mucho más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

    Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

    El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

    La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

    Recientemente, en la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acreedores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que es necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las evaluaciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

    En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez de lo penal interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta por el juez para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera sustancialmente de naturaleza factual.

    Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2001 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio , precepto que consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

    Por tanto, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

    La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , y 1106/2011, de 20 de octubre , además de la ya reseñada 1215/2011, de 15 de noviembre , en la que nos basamos, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello.

  5. De este modo, si, como recordaba la ya citada STS nº 1240/2011, de 17 de noviembre , el TC y el TEDH, consideraron que no se podía estimar ex novo en apelación un elemento subjetivo del injusto sin oir previamente a los acusados ante la Audiencia Provincial, menos factible resulta, obviamente, apreciar, sin escuchar al acusado, un elemento bastante más naturalístico del tipo penal como es el hecho psíquico consistente en la intención de vender la sustancia estupefaciente que se le intervino al acusado.

    Y a ello, ha de sumarse el argumento de que si esa es la doctrina que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para tutelar el derecho de defensa y para restringir la revisión de la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias, ha de entenderse, en buena lógica procesal, que ese molde restrictivo también será aplicable cuando se trate de controlar el análisis de las pruebas personales mediante un recurso de casación. Y ello porque este recurso está desempeñando en este caso la función de una segunda instancia. Sin olvidar tampoco que, cuando menos en principio y atendiendo a la teoría general sobre los medios de impugnación, el recurso de casación tiene unos márgenes de control probatorio más estrechos que el recurso de apelación.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal , declarando de oficio las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimosegunda, con fecha 3 de noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública , declarando de oficio las costas ocasionadas por su recurso .

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Vigésimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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