STS, 22 de Noviembre de 2011

La sentencia dictada el 16 de febrero de 2010 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1ª), con sede en Sevilla, en el recurso ordinario número 260/2009 , tramitado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

FALLAMOS que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por MARINA TELEVISIÓN 2000 S.L. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas. (...)

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Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L. anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 5 de abril de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 28 de mayo de 2010, el Procurador Sr. García Rodríguez, en representación de MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L. interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala:

(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la actora

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Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 4 de noviembre de 2010 se dispuso inadmitir el motivo segundo de los relacionados en el escrito de interposición que contenía cuatro motivos; admitir el recurso en cuanto a los demás motivos, y remitir las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Por providencia de fecha 2 de febrero de 2011 se concedió traslado a los recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición.

La Letrada de la Junta de Andalucía evacuó el traslado conferido mediante escrito de 1 de abril de 2011 en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala:

(...) dicte Sentencia por la que declare sin contenido el presente recurso, subsidiariamente lo inadmita y subsidiariamente lo desestime en todos sus extremos, confirmando la sentencia impugnada

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El Ministerio Fiscal hizo lo propio por escrito de 4 de abril de 2011, solicitando a la Sala:

(...) PROCEDE DESESTIMAR el presente recurso de casación, con la preceptiva imposición de las costas, a tenor del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional

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Declaradas conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el actual recurso de casación se impugna la sentencia dictada el 16 de febrero de 2010 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 1 ª), con sede en Sevilla, que desestimó el recurso interpuesto por la mercantil MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L. contra la Resolución de 30 de marzo de 2009 de la Directora General de Comunicación Social de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía, que dispuso incoar el expediente sancionador S.2009/014TV a la mercantil citada, como titular de dos emisoras denominadas ZONA TURÍSTICA TV, por la presunta emisión de señales de televisión local por ondas terrestres sin el preceptivo título administrativo habilitante, y adoptar la medida provisional consistente en el cierre de la actividad presuntamente infractora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25, apartado 1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , en la redacción dada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo.

El recurso interpuesto por la mercantil MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L., tras el pronunciamiento de inadmisión referido en el antecedente de hecho cuarto de esta sentencia, contiene tres motivos, todos ellos formulados por el artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primero, que desdobla en dos submotivos, denuncia la «infracción del artículo 25 de la Constitución» por carecer la Comunidad Autónoma de Andalucía « (...) de competencia para sancionar en materia de radiocomunicaciones por estar reservada dicha competencia exclusiva y excluyentemente a la Administración General del Estado» y como consecuencia de lo anterior « (...) de una norma con rango de ley que tipifique infracciones».

En el segundo (tercero del escrito de interposición) denuncia la «Infracción del artículo 24 CE (derecho a la presunción de inocencia) por no justificar ni acreditar la correcta eficiencia de los aparatos que realizan las mediciones cuyos resultados son la causa del presente proceso».

Y en el tercero (cuarto del escrito de interposición) denuncia la «Quiebra del principio de igualdad» y « (...) la vulneración de los principios de confianza legítima y de vinculación de la Administración con sus propios actos» .

La Junta de Andalucía se opone al recurso por razones formales, al entender que ha perdido sobrevenidamente su objeto y que el escrito de interposición del recurso de casación carece de crítica jurídica a la sentencia impugnada. Y por razones sustantivas, al considerar que la sentencia no incurre en las infracciones que de contrario se le imputan, argumento este último compartido por el Ministerio Fiscal y en base al cual interesa la desestimación del recurso.

La sentencia impugnada identifica el acto impugnado en su fundamento de derecho primero y en su fundamento segundo resume las posiciones de cada una de las partes en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Se alega como fundamento de la pretensión deducida:

-Vulneración del art. 25 al carecer la Administración autonómica de competencia para sancionar correspondiendo al Estado.

-Vulneración del art. 25 al carecer la Administración autonómica de competencia para sancionar en materia de emisiones de tecnología analógica.

-Vulneración del art. 25 por carecer la Comunidad Autónoma de norma con rango de Ley que tipifique las infracciones.

-Infracción del art. 24 por no constar la homologación de los equipos técnicos de medición.

-Falta de causalidad y culpabilidad.

-Vulneración del principio de igualdad, al incoarse procedimiento sancionador al actor y no a otros que se encuentran en idéntica situación, habiéndose tolerado la conducta con anterioridad.

-Desviación de poder impidiéndose el ejercicio del derecho de información.

-Falta de motivación de la medida provisional adoptada y sin ser informado de la acusación, lo que le causa indefensión.

-Desproporcionalidad de la sanción.

La Administración, mantiene la inadmisibilidad del recurso por, falta de acuerdo para recurrir, inadecuación del procedimiento y por tratarse de impugnación de acto de trámite; sosteniendo en cuanto al fondo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso

A continuación en su fundamento de derecho tercero rechaza las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración recurrida y desestima el recurso con los siguientes razonamientos (F.D. 4º a 9º):

(...) CUARTO.- Respecto de la vulneración del principio de legalidad del art. 25 de la Constitución, por carecer la Comunidad Autónoma de competencia para sancionar utilizaciones indebidas del espectro radioeléctrico, teniendo competencia sólo para otorgar concesiones, tampoco puede prosperar el recurso.

Dicha cuestión de competencia fue resuelta por el Tribunal Constitucional en sentencia de 25 de marzo de 1993 , con relación a Generalidad de Cataluña, señalando "allí donde las Comunidades Autónomas ostenten, según sus Estatutos, competencias en materia de radio y otros medios de comunicación social -como ocurre con Cataluña de acuerdo con el art. 16 de su Estatuto de Autonomía -, al corresponderles el otorgamiento de las concesiones de emisoras en modulación de frecuencia, debe corresponderles también, en lo que a este conflicto de competencias atañe, la facultad de interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores y, en su caso, la imposición de sanciones. De este modo, es reiterada jurisprudencia constitucional que cuando las Comunidades Autónomas tengan competencia en una materia sustantiva, pueden adoptar medidas sancionadoras -que son al cabo una potestad de ejecución más-". Teniendo reconocida la competencia sobre los medios audiovisuales en el Estatuto de Autonomía de Andalucía en su art. 69, por aplicación de la doctrina constitucional , tiene competencia para interrumpir provisionalmente el funcionamiento de las emisoras clandestinas y la clausura de los equipos, así como la instrucción de los correspondientes expedientes sancionadores.

Igual suerte debe correr la alegación de falta de competencia para sancionar emisiones de televisión analógica, dado que el art. 25.1 de la Ley 31/87 según redacción dada por Ley 10/05 , hace referencia a la televisión por ondas terrestres como servicio público, sin efectuar distinción de tecnología de emisión.

QUINTO.- No puede prosperar la manifestación de falta de tipicidad de la infracción incoada.

El 25.1 de la Ley 31/87 según redacción dada por Ley 10/05 , establece la necesidad de tener concesión administrativa para la prestación del servicio público da televisión por ondas terrestres, tipificando como infracción muy grave la ausencia de concesión, y recogiendo la sanción a imponer. Se encuentra perfectamente tipificada la conducta por una norma de rango de Ley.

SEXTO.- Con relación a los motivos de falta de homologación de equipos de medición, la existencia de relación de causalidad y culpabilidad, y la desproporcionalidad de la sanción, hemos de resaltar que la interposición se efectúa contra el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, en el que se impone una medida cautelar.

El acuerdo de incoación, no es más que la resolución de iniciación del procedimiento, y por tanto no es más que un mero acto de trámite no susceptible de impugnación independiente. El recurso se admite en cuanto a la medida cautelar que la resolución contiene, y que es susceptible de impugnación.

Dicho acuerdo, no efectúa valoración alguna respecto de las mediciones técnicas, culpabilidad, ni impone sanción alguna. Dichos pronunciamientos no se han efectuado por la Administración, en la resolución impugnada, y no existirá tales pronunciamientos hasta la íntegra tramitación del expediente y dictado de la resolución final que ponga fin al procedimiento que puede ser sancionadora o no, por lo tanto no es posible efectuar pronunciamiento alguno al respecto en el presente recurso, debiéndose esperara al previo pronunciamiento que al respecto efectúe la Administración.

SÉPTIMO.- Igualdad no significa identidad y vulneraría precisamente el principio de igualdad tratar igualmente supuestos que son distintos ( STC 78/94 , 221/88 , 15/88 , etc .).

Lo que prohibe el principio de igualdad jurídica es la discriminación, como declara expresamente el artículo 14 de la Constitución, es decir, que la desigualdad de tratamiento sea injustificada por no ser razonable.

Desigualdad significa, en consecuencia, discriminación no razonable. Y jamás puede vulnerarse el principio de igualdad cuando se trata desigualmente circunstancias, supuestos o situaciones distintas, siempre que las diferencias que se establezcan tengan una causa objetiva y razonable que se aplique de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación.

Sólo acreditándose una semejanza sustancial por quienes están sometidos a un mismo régimen jurídico podría entenderse que el trato diferencial carente de una justificación objetiva y razonable sería discriminatorio ( STC 260/88 ).

Para poder apreciar la lesión alegada, el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo desde su doctrina más temprana el ofrecimiento de un término válido de comparación constituido por la igualdad de supuestos y el cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( STC 62/1987 , 175/1987 , 73/1988 , y 59/2000 , entre otras).

Esta similitud o igualdad de supuestos ha de perfilarse a través de la semejanza de los hechos básicos y la normativa aplicable en cada uno de los supuestos cuyo contraste se pretende ( STC 159/1989 y 165/1995 ), lo que implica acreditar la desigualdad de trato en situaciones sustancialmente iguales ( STC 106/1994 ).

En el caso de autos, no se ha aportado término de comparación alguno, que permita apreciar la existencia de discriminación, se limita a indicar una serie de personas que se afirma se encuentran en idéntica situación, pero sin acreditar este hecho, esto es, no se acredita la realidad de la emisión sin autorización y que comprobado el hecho por la Administración, no se incoara expediente sancionador.

Pero aun cuando se hubiera acreditado un tratamiento distinto, tampoco podría estimarse el recurso, al ser conocida la doctrina del Tribunal Constitucional de que no es posible la igualdad en la ilegalidad, esto es, el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ( STC 21/1992 ).

Por último indicar que la comisión continuada de una infracción, no implica en ningún caso, como se pretende, adquirir un derecho a continuar infringiendo la Ley, y actuar al margen de la legalidad

OCTAVO.- La supuesta desviación de poder finalmente alegada precisa para poder ser apreciada que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a lo promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad. En el caso de autos, no existe prueba alguna que permita constatar al existencia de la desviación de poder alegada.

Tampoco puede entenderse que se vulneren los derechos a expresar libremente sus pensamientos e ideas, por la medida adoptada, al no reunir el previo requisito de la autorización administrativa.

NOVENO.- La medida provisional adoptada lo es en la incoación del expediente sancionador, de modo que con su notificación ha tenido conocimiento de los hechos que se le imputan y se le permite efectuar alegaciones en su defensa.

Dicha incoación no implica vulneración de presunción de inocencia, al no imponerse sanción alguna, siendo simplemente el acto inicial del procedimiento sancionador.

Tampoco implica la medida provisional adoptada la ejecución anticipada de la sanción, porque tiene amparo legal al concurrir los presupuestos necesarios de su adopción, como son la apreciación indiciaria pero suficientemente fundada de la existencia de una infracción administrativa y la proporcionalidad entre la medida adoptada y la presunta infracción administrativa.

La medida provisional adoptada no tiene carácter sancionador y además tiene cobertura legal, así el art. 15 del Real Decreto 1398/93 , arts. 72 y 136 de la Ley 30/92 , por tanto: existe previsión legal, se ha adoptado por el Órgano competente, y es necesario para el restablecimiento del ordenamiento jurídico perturbado. Además la motivación de la adopción es suficiente debido a la gravedad y persistencia de la presunta infracción por la utilización de un espacio radioeléctrico, bien de dominio público careciendo de título habilitante (hecho no discutido)

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- La recurrente en el desarrollo argumental de cada uno de los tres motivos del recurso de casación enunciados con anterioridad expone lo que sigue, de forma extractada.

En el submotivo primero del primer motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 25 de la Constitución, por carecer la Comunidad Autónoma de Andalucía de competencia para sancionar en materia de radiocomunicaciones, por estar reservada en exclusiva y de forma excluyente a la Administración General del Estado, que repercute, a su vez, en la de los artículos 20.1 y 24 también de la Constitución.

A partir de la cita de diversas sentencias de la Audiencia Nacional (de 19 de octubre de 2007 y 14 de febrero de 2006 ) y del Tribunal Constitucional (sentencias números 168/1993, de 27 de mayo y 26/1982 ), cuyo contenido parcialmente transcribe, argumenta que el Decreto 1/2006, de 10 de enero , por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía (arts. 41, 43 y 45 ), no constituye apoyo normativo suficiente (pese a pretenderlo) para atribuir de potestad inspectora y sancionadora a la administración autonómica andaluza en materia de gestión y control del espectro público radioeléctrico, ni en materia de infracciones cometidas por prestadores de servicios de televisión local por utilización indebida del espacio radioeléctrico, que sólo puede sancionar el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, debido a la competencia exclusiva y excluyente que establece el artículo 149.1.21ª de la Constitución.

Insiste en que el artículo 149.1.21ª de la Constitución y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , atribuyen al Estado el control del espacio o espectro radioeléctrico y en consecuencia todo acto administrativo o resolución cuyo objeto, directo o indirecto, sea atribuir competencias o funciones inspectoras o sancionadoras a los órganos de la Junta de Andalucía sobre los aspectos técnicos de las telecomunicaciones y radiocomunicación, resulta contrario a la Constitución.

En el submotivo segundo del primer motivo de casación, a modo de conclusión del anterior, aduce la infracción del artículo 25 de la Constitución, pues, faltando la competencia, quiebra el principio de legalidad, pues la Comunidad Autónoma de Andalucía carece de una norma con rango de Ley que tipifique infracciones.

En el segundo motivo de los admitidos (tercero del escrito de interposición) denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, como consecuencia de la realización a distancia de la inspección y recogida de datos que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador, sin presencia física de los inspectores en el domicilio físico o locales de la emisora sancionada, lo que, a su entender, priva a las hojas de control de la televisión local fechadas los días 27 de febrero y 2 de marzo, en base a comprobaciones efectuadas los días 26 y 27 de febrero respectivamente, del privilegio de veracidad y certeza del que gozan los actos administrativos (art. 57 LRJPAC ).

Añade que en cualquier caso no existe prueba en contra con aptitud para destruir la presunción de inocencia, pues la Administración no acreditó el equipamiento técnico con el que se efectuaron las mediciones cuyos resultados son la causa de este proceso, ni su homologación y calibración.

Y en el tercero (cuarto del escrito de interposición) denuncia la infracción del principio de igualdad en relación con los principios de confianza legítima y vinculación de la Administración con sus propios actos, que inciden directamente en los artículos 20 ; 24 y 25 de la Constitución, pues, afirma, la Junta de Andalucía permitió y admitió mediante actos expresos durante largo tiempo su actividad -como sigue haciendo respecto de otras emisoras de televisión local de la Comunidad Andaluza, a sabiendas de que carecen de título habilitante, y a las que, a diferencia de ella, no sanciona-.

La Junta de Andalucía solicita en primer lugar, con cita de la jurisprudencia de esta Sala plasmada, entre otras, en las sentencias de 8 , 12 y 19 de julio de 2002 , 15 y 16 de julio de 2004 ; 6 de marzo , 8 de noviembre y 14 de diciembre de 2006 y 7 de marzo de 2007 , cuyo contenido parcialmente transcribe, el archivo del recurso por pérdida sobrevenida de objeto.

Explica en este sentido que el expediente sancionador incoado por la Resolución de 30 de marzo de 2009 -recurrida en el proceso de instancia- y en la que se adoptó la medida cautelar, consistente en el cese de la actividad infractora, ha sido concluido por Resolución de 19 de octubre de 2009, que lo decide, perdiendo vigencia la citada medida cautelar. Aporta, a efectos de acreditar lo expuesto, copia del BOJA de 12 de enero de 2010 donde aparece el anuncio de notificación de la citada Resolución a la mercantil hoy recurrente, así como copia del escrito de interposición del recurso deducido por MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L. contra aquélla.

A continuación, bajo la invocación de las Sentencias de esta Sala de 26 de abril de 1994 (RA 3050 ) y 6 de marzo de 2006 y del Auto de 1 de julio de 1994 (RA 5687), cuyos contenidos parcialmente transcribe, solicita la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación, al entender que aquél carece de crítica de la sentencia impugnada, pues toda su extensa argumentación se limita a examinar la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que se impugnó originariamente, omitiendo cualquier consideración expresa o tácita sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

Y se opone finalmente a cada uno de los motivos del recurso en base a las siguientes consideraciones.

Respecto del motivo primero (submotivo primero) entiende que la Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencia para incoar el expediente sancionador y adoptar la medida cautelar de cierre según resulta de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1993 (RTC 1993, 108), así como de lo dispuesto en los artículos 69.3 y 210.2 del Estatuto de Autonomía . Y en relación al submotivo segundo afirma que el principio de legalidad penal, consagrado en el art. 25.1 CE , nada tiene que ver con la competencia para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que en este caso, tanto la infracción que en principio se imputa, como la medida de carácter provisional adoptada están contempladas en la Ley 31/87 , por lo que no existe infracción del principio de legalidad, teniendo la Comunidad Autónoma de Andalucía, por lo demás, según se ha expuesto, atribuida la competencia sancionadora por su propio Estatuto de Autonomía, sin perjuicio de la atribución hecha por la norma básica estatal. Da por reproducidos los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia impugnada, e insiste que el recurso de casación no realiza crítica alguna a la argumentación realizada por la Sala de instancia.

Niega (motivo tercero del escrito de interposición) que se haya vulnerado el artículo 24 de la CE . Opone nuevamente la ausencia total de preceptiva crítica de la sentencia impugnada. Y subsidiariamente se remite a lo resuelto en la sentencia sobre el particular; esto es, rechazar la infracción pretendida, al no haberse impuesto aún sanción por la resolución administrativa impugnada.

Y respecto al motivo cuarto del escrito de interposición, tras insistir nuevamente en la falta de crítica jurídica, reproduce los argumentos de la sentencia impugnada, y aduce la inadecuación del procedimiento elegido por la actora, puesto que las infracciones denunciadas vienen referidas a problemas de pura legalidad reservados al procedimiento ordinario, no acogidos a la protección singular del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación de los tres motivos de casación.

Así, tras reproducir parcialmente las sentencias números 108 y 168, ambas de 1993, del Tribunal Constitucional y las de esta Sala de 11 de febrero de 2004 (R.C. nº 3074/1999) y 7 de febrero de 2011, señala la competencia de la Comunidad Autónoma Andaluza en materia de medios de comunicación social y, por ende, de facultades inspectoras, de control y sancionadoras del régimen de funcionamiento de las emisoras de radio y televisión que pretendan operar en el territorio de dicha Comunidad. Afirma asimismo que el título habilitante para imponer sanciones está constituido por el artículo 25.1 de la Ley 31/1987 , en la redacción otorgada por la Ley 10/2005, de 14 de junio, y el artículo 69.1 del Estatuto de Autonomía .

Sostiene que no cabe aducir presunción de inocencia cuando no se recurre la imposición de sanción alguna, sino tan sólo únicamente el establecimiento de la medida cautelar de cese de la actividad de la emisora recurrente, donde, como dice la sentencia impugnada, no se efectúa valoración alguna respecto de las mediciones técnicas, ni la culpabilidad, pronunciamientos que sólo se producirán cuando culmine el expediente y recaiga la resolución final.

Y por último recuerda que, como ya ha señalado el Tribunal Constitucional, no es posible la igualdad en la ilegalidad, por lo que no puede considerarse violado dicho principio de igualdad por el hecho de que la Ley no se aplique a otras entidades que asimismo han incumplido la normativa de emisión. Ello sin perjuicio de que, para poder apreciar la lesión constitucional alegada, se requiere un término válido de comparación, que en el caso de autos no se ha aportado.

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, la primera cuestión que ha de ocupar nuestro análisis es la referida a la pérdida sobrevenida de objeto, opuesta por la Letrada de la Junta de Andalucía, por haberse dictado resolución que decide el procedimiento sancionador, que hemos de rechazar por lo siguiente.

La Letrada de la Junta aduce que por Resolución de 19 de octubre de 2009 se ha decidido el procedimiento sancionador S.2009/014TV, sin embargo, a pesar de la facilidad probatoria que para aquélla supone, no aporta copia de la citada resolución, limitándose a aportar el anuncio publicado en el BOJA para su notificación a la mercantil hoy recurrente y la copia del escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo que afirma ha interpuesto MARINA TELEVISIÓN 2000, S.L. contra aquélla del que se desprende, sin embargo, la existencia, junto con la anterior, de otra Resolución posterior, de fecha 7 de junio de 2010, que también decide el expediente sancionador mencionado y tampoco obra en autos, suscita dudas en esta Sala sobre el verdadero contenido y alcance de cada una de las resoluciones mencionadas, lo que impide acoger la pretensión de archivo que la recurrida pretende.

Procede abordar a continuación el análisis de la cuestión relativa a la inadmisión del recurso de casación por falta de crítica jurídica de la sentencia impugnada suscitada por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Efectivamente advertimos que la recurrente MARINA TELEVISION 2000, S.L., al desarrollar cada uno de los dos submotivos incluidos en el motivo primero del recurso de casación, así como el motivo tercero (cuarto del escrito de interposición), se limita a transcribir literal y totalmente la fundamentación jurídica «de fondo» contenida en su escrito de demanda, presentado el 24 de junio de 2009 ante la Sala de instancia (obrante en concreto en sus páginas 11 a 20; 23 a 27; 33 a 36; 39 y 44 a 49).

Y si bien en el motivo segundo (tercero del escrito de interposición) fundamentado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE , no se advierte con la misma intensidad esa copia literal, sí viene a reproducir las alegaciones contenidas en el fundamento cuarto de la demanda (páginas 39 a 41 de la misma) relativas a la indefinición del equipamiento utilizado para realizar las mediciones de las emisiones y atribuirlas a un sujeto determinado, y a la falta de certificación de su viabilidad técnica (homologación legal y superación de controles de calidad), a las que antepone aquí, por primera vez, constituyendo una cuestión nueva que debe quedar fuera del recurso de casación, la falta de presencia física de los inspectores que levantaron las hojas de comprobación e inspección en fechas 26 y 27 de febrero en el domicilio/locales de la entidad sancionada, y la realización a distancia de la inspección y recogida de datos (desde el centro de inspección de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones), circunstancia que según su parecer, con cita del artículo 57 LRJPAC , les hace perder el privilegio de veracidad y certeza del que gozan los actos administrativos.

Esa forma de proceder, junto con las continuas menciones a la vulneración por el acto impugnado en aquel procedimiento (la Resolución dictada por la Dirección General de Comunicación Social de 30 de marzo de 2009) de los artículos 25 ; 24; 14 y 20 de la Constitución, sin que la recurrente, a pesar de invocarlos expresamente como fundamento del recurso de casación, realice argumentación alguna sobre el modo en que tales derechos resultan vulnerados por la sentencia impugnada, y no por el acto administrativo, evidencia la falta de una verdadera crítica razonada de la sentencia requerida, preceptiva e ineludiblemente, por el recurso de casación, mostrando, en definitiva, la discrepancia de la actual recurrente con la desestimación del recurso contencioso- administrativo deducido por aquélla, pretendiendo que esta Sala modifique, como si de una segunda instancia se tratase y en base a los mismos argumentos aducidos ante el órgano judicial a quo, la decisión adoptada por aquél, lo que no resulta posible ante la completa ausencia de crítica jurídica a la sentencia de instancia.

Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, sin que la parte pueda, por ello, limitarse a reproducir lo que ya argumentó ante la Sala de instancia. Y que «Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/08 ; 1877/09 y 4977/09 respectivamente - y 10 de marzo de 2011 - recurso 6547/09 - F.D. 5º).

En consecuencia, atendidas las razones expuestas, hemos de concluir que asiste la razón a la Junta de Andalucía cuando insistentemente solicita la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación por falta de crítica jurídica de la sentencia impugnada.

No obstante, a mayor abundamiento, las cuestiones de fondo que en el presente recurso se suscitan han sido desestimadas por esta misma Sala y Sección en la sentencia de 7 de febrero de 2011, dictada en el recurso de casación número 5438/2009 , interpuesto también por los trámites del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, expresamente invocada por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición.

Dijimos en la citada sentencia (F.D. 5º) a los efectos que ahora interesan, lo siguiente:

(...) La Junta de Andalucía es competente para incoar el procedimiento sancionador desde el momento en que el Estatuto de Autonomía para Andalucía le atribuye competencias de desarrollo legislativo y ejecución sobre los medios de comunicación social (artículo 69.3 ), antes el artículo 36.2 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , y la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, consideraron competentes en materia sancionadora a las Comunidades Autónomas y la Ley 32/2003 , invocada por la recurrente, no excluye su competencia en la materia, tal como se desprende de su artículo 58 c). Todo ello sin contar con que la sentencia del Tribunal Constitucional invocada por la de instancia expresamente lo afirma a propósito de un supuesto semejante al que se ha dado en este caso. Con posterioridad a todo ello, la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual , así lo ha ratificado en su artículo 56. Además el Decreto 1/2006 de la Junta de Andalucía regula sus actuaciones sancionadoras en este campo. Por tanto, sentada la premisa que ONDA CHIPIONA TV, S.L. echa en falta y circunscrita la infracción del principio de legalidad a ese extremo, el motivo debe ser desestimado. (...)

La presunción de inocencia no ha sido lesionada por una resolución que se limita a iniciar el procedimiento disciplinario. Será en su seno y, en el eventual proceso judicial que se entable contra la resolución dictada en él, donde deberán valorarse los elementos de hecho a partir de los que la Administración ha considerado procedente incoar un expediente sancionador contra ONDA CHIPIONA TV, S.L.. Por tanto, ha de desestimarse el tercer motivo.

Y lo mismo hay que hacer con el cuarto. La desigualdad de la que se considera víctima la recurrente la afirma porque dice que otras emisoras que se hallan en las mismas condiciones en que ella se encontraba no han sido objeto de expediente sancionador. Sin embargo, no consta esa identidad y, en todo caso, no puede servir para eludir ese procedimiento argumentar que a otros, que también incumplen las normas sobre televisión local, no se les ha incoado, pues no hay igualdad en la ilegalidad. (...)

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De acuerdo con lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.500 euros. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,