STS, 18 de Noviembre de 2011

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido por la parte, ahora y entonces, recurrente --"Asociación John Lennon de Afectados por el PGOU de Getafe."--, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Consejería de Obras Públicas de la Comunidad de Madrid, de 22 de mayo de 2003, que aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Getafe, suspendiendo la publicación de dicha aprobación definitiva hasta el cumplimiento de ciertas condiciones y se aplazó la aprobación definitiva de la revisión a algunos ámbitos. También se impugnaba la Resolución del Consejero de Obras Públicas, de 9 de octubre de 2003, que tuvo por cumplidas las condiciones impuestas y ordena la publicación del acuerdo de aprobación definitiva.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dicta Sentencia, con fecha 20 de enero de 2005, cuyo fallo es el siguiente:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la asociación John Lennon de Afectados por el PGOU de Getafe, contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Consejería de Obras Públicas de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de mayo de 2003, por el que se aprobó definitivamente la Revisión en algunos ámbitos y el acuerdo del Consejero de Obras Públicas de fecha 9 de octubre de 2003, por el que tuvieron por cumplidas las condiciones impuestas, ordenándose la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, sin hacer expresa imposición de costas

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Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, que se sustenta sobre once motivos de casación, deducidos todos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Sustanciado el recurso por sus trámites legales, las partes recurridas formularon escrito de oposición solicitando que se desestime la casación y se confirme la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 16 de noviembre de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La conclusión desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, interpuesto contra la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Getafe, que se alcanza en el fallo de la sentencia recurrida, se fundamenta, principalmente, en que no era exigible, como alegaba la recurrente, someter dicha revisión del Plan General a evaluación de impacto ambiental.

Así es, tras recordar la sentencia impugnada que en otra sentencia anterior de la misma Sala de instancia, de 20 de diciembre de 2001, consideró que era preciso someter la revisión del planeamiento general a evaluación de impacto ambiental, sin embargo en el caso examinado razona por qué cambia su criterio interpretativo y llega a la conclusión contraria.

En la mentada sentencia de 2001, cuyo recurso de casación fue inadmitido por esta Sala Tercera, la Sala de instancia consideró que bastaba que la transformación del suelo afectase a una superficie superior a 100 hectáreas para que fuera preciso someter a evaluación ambiental la revisión del plan, al aplicar la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre.

Sin embargo, en la sentencia que ahora se recurre rectifica expresamente el criterio seguido en la sentencia anterior y considera que según el grupo 9 del anexo I de la Ley 6/2001, de 8 de mayo , de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/19986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental y la citada disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 , se deduce que la evaluación ambiental es exigible cuando la transformación del suelo afecte a más de 100 hectáreas y esa transformación de uso del suelo suponga también la eliminación de la cubierta vegetal. Concretamente, en el fundamento de derecho segundo, se explica el cambio de criterio en los siguientes términos: «La Sala entendió en la sentencia de 20 de diciembre de 2001 , cuyo criterio hemos de rectificar, que transformaciones de uso de suelo que afecten a superficies superiores a 100 hectáreas requerían evaluación de impacto ambiental, con independencia, pues, de si implicaban o no eliminación de la cubierta vegetal arbustiva o arbórea. El texto de la disposición adicional segunda de la Ley 4/89 incorpora una oración adjetiva especificativa o determinativa, de modo y manera que pone límite al sustantivo de las transformaciones de suelo, acotándolo a esos supuestos y no puede entenderse que cuando se utiliza el adjetivo anafórico "dichas" se haya suprimido y sustituido el sustantivo especificado (transformaciones que impliquen la eliminación de la cubierta vegetal arbustiva o arbórea). (...) A esta misma solución se llega desde un punto de vista sistemático al comprobar el texto del grupo 9 del anexo I de la Ley Estatal 6/2001 » .

Conviene reparar, no obstante, que la sentencia de la Sala de instancia de 2001 se pronuncia sobre una revisión del plan general aprobada en 1996, es decir, antes de la modificación del Real Decreto Legislativo 1302/19986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental, mediante la Ley 6/2001, de 8 de mayo. Aplicandose en la misma, por tanto, la citada disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 .

Del mismo modo se desestiman, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, los demás motivos de impugnación alegados en la demanda porque respecto de los retranqueos para el ensanchamiento de dos calles se considera que la nueva alineación se vincula con la transformación del uso de suelo y las previsiones establecidas no resultan irracionales, y porque respecto de la justificación de la memoria resulta suficiente, toda vez que no precisa de un minucioso examen. En fin, también considera la sentencia que ni se ha infringido la normativa sobre el ruido ni se han vulnerado las distancias mínimas entre zona residencial e industrial ni los estándares de viviendas protegidas.

En los once motivos de casación, sobre los que se construye este recurso, se reprochan a la sentencia diversas infracciones del ordenamiento jurídico, pues todos los motivos se canalizan por el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA . Según las vulneraciones normativas que se alegan y el desarrollo argumental de los mismos, podemos distinguir tres grupos de motivos.

El primer grupo está integrado por los seis primeros motivos, con excepción del cuarto, incluyendo dentro del primer motivo un motivo "primero", un "primero bis" y un "primero tris". Este conjunto de infracciones centra su crítica a la sentencia en el extremo relativo a que el Plan General impugnado no precisaba de previa evaluación de impacto ambiental, pues la recurrente considera que sí debió someterse a tal valoración ambiental previa. Se cuestiona la aplicación normativa (denunciando la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 y diversos artículos del RD Legislativo 1302/1986 y normativa comunitaria) realizada por la Sala de instancia para alcanzar tal conclusión desestimatoria.

Un segundo grupo viene representado por los motivos cuarto, noveno y décimo (que denuncian la infracción del artículo 348 de la LEC ), cuestionando la apreciación de la prueba practicada en el proceso, concretamente de la prueba pericial.

Y el tercer grupo tiene un contenido variado al agrupar a los demás motivos que, además de no hacer cita concreta de normas infringidas, alegan que la revisión del plan no incorpora ninguna previsión económica (motivo séptimo), que no atiende las previsiones de ensanchamiento de los viarios (motivo octavo), ó que resulta irracional calificar el sector de " Los Molinos " como residencial (motivo undécimo).

Por su parte, las Administraciones recurridas --la Comunidad de Madrid y el ayuntamiento de Getafe-- consideran que en el caso examinado ni las normas comunitarias ni el derecho interno exigían una previa declaración de impacto ambiental antes de aprobarse la revisión de un plan general. Defienden la tesis contenida en la sentencia de que evaluación ambiental sólo era exigible cuando la transformación del uso del suelo afecte a más de 100 hectáreas y siempre que dicha transformación implique una eliminación de la cubierta vegetal. Por lo demás, se reitera y abunda en lo que razona la sentencia recurrida.

La exigencia, o no, de previa evaluación de impacto ambiental a la aprobación de una revisión del plan general constituye la cuestión principal que se suscita en esta casación. Conviene tener en cuenta que este asunto acapara la mayor parte de las energías procesales desplegadas en el recurso contencioso-administrativo y ahora en casación, constituye el eje medular de la sentencia recurrida, y a él se refieren de modo directo o indirecto los motivos primero, segundo, tercero, quinto y sexto del presente recurso.

Antes de nada, debemos determinar el marco normativo que resulta de aplicación. Y para ello conviene recordar que la aprobación definitiva de la revisión del plan impugnado en la instancia tuvo lugar mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de mayo de 2003.

La norma que " ratione temporis " resulta de aplicación es el RD Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, en la redacción conferida mediante Ley 6/2001, de 8 de mayo , de modificación del citado RD Legislativo. Concretamente luego veremos que lo dispuesto en la letra a) del grupo 9 del anexo I del citado RD Legislativo.

Quiere ello decir que cuando hay dos normas con el mismo rango normativo --la citada Ley 4/1989, de 27 de enero, y el indicado RD Legislativo 1320/1986 -- que, por tanto, no están jerárquicamente ordenadas por tener ambas rango legal, ex artículos 82 y 85 de la CE respecto de los Decretos Legislativos, y que ambas leyes regulan la misma materia, a saber, las obras, instalaciones o proyectos respecto de los que ha de elaborarse la evaluación ambiental, para su aplicación debe acudirse a determinar cuál resulta de aplicación. Teniendo en cuenta, respecto a la vigencia de la norma, que la Ley 6/2001, que entró el vigor al día siguiente de su publicación, no derogó la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 .

Pues bien, debemos entender que la norma aplicable es, como hemos adelantado, el RD Legislativo 1986, según redacción dada por Ley 6/2001 , pues dicha modificación legal es posterior a la Ley 4/1989 , e incorpora a nuestro derecho interno, según veremos, una directiva comunitaria (Directiva 97/11 /CE) posterior a la que incorpora (Directiva 85/337 /CE) la redacción originaria del citado RD Legislativo y la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 .

La exégesis de la norma de aplicación --RD Legislativo 1320/1986-- nos impone que, sucintamente, sigamos la evolución normativa desde su alumbramiento. Los proyectos sometidos a impacto ambiental se regulan en el expresado RD Legislativo 1320/1986 en cuyo anexo, originariamente, se contenía una escueta enunciación al respecto, sobre lo que no hace al caso profundizar. Mediante este RD Legislativo se traspuso a nuestro derecho interno la Directiva 85/337 / CE del Consejo, de 27 de junio , relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. Se atribuyó este RD Legislativo de 1986, en el artículo 1 , el carácter de legislación básica.

Ese anexo, por lo que ahora importa, se completa mediante la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 citada, que tiene un carácter básico ex disposición quinta de dicha Ley (confirmado mediante la STC 102/1995, de 26 de junio ).

La citada disposición adicional segunda supone también, como lo fue el RD Legislativo de 1986 , la transposición de la Directiva 85/337 /CE y sujeta a evaluación ambiental " las transformaciones de uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva o arbórea y supongan riesgo potencial para las infraestructuras de interés general de la Nación y, en todo caso, cuando dichas transformaciones afecten a superficies superiores a 100 hectáreas ".

Ahora bien, prescindiendo de modificaciones anteriores que no hacen al caso, posteriormente la Ley 6/2001, al modificar el RD Legislativo del 1986, incluye en el grupo 9 (letra a) del anexo I a las " transformaciones de uso del suelo que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva, cuando dichas transformaciones afecten a superficies superiores a 100 hectáreas ". Esta reforma lo que hace es incorporar la nueva Directiva 97/11 / CE del Consejo, de 3 de marzo , por la que se modifica la Directiva 85/337 /CE, al introducir disposiciones destinadas a clarificar, completar y mejorar el régimen anterior.

Como se ve, la exigencia de evaluación ambiental resulta más claramente expresada en la norma aplicable, el grupo 9 (letra a) del anexo I RD Legislativo de 1986 tras la reforma de 2001, acorde con la finalidad de clarificar y mejorar de la nueva Directiva 97/11/CEE, que modifica la anterior 85/337 /CE, cuya transposición había dado lugar a la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 .

Determinada la aplicación del RD Legislativo de 1986 tras la reforma por Ley 6/2001 , resulta que los términos en los que se expresa la letra a) el grupo 9 del anexo I, revelan que para que la transformación del suelo prevista en el plan deba sujetarse a evaluación ambiental es preciso la concurrencia de dos circunstancias expresadas de forma acumulativa --que impliquen eliminación de la cubierta vegetal arbustiva y que afecten a más de 100 hectáreas--. De modo que no basta como deduce la recurrente, si bien alegando la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 , con que se rebase el límite de extensión fijado en 100 hectáreas, que efectivamente se rebasa en el caso examinado.

Esta conclusión viene avalada no sólo por la interpretación literal de la citada letra a) del grupo 9 del anexo 1, sino también por la regulación comunitaria --Directiva 97/11 / CE-- que lleva a nuestro derecho interno esa modificación del RD Legislativo de 1986 por Ley 6/2001. Por no aludir a la interpretación sistemática que toma en consideración la descripción de los demás casos enunciados en su grupo.

Somos conscientes que el grupo 9 mentado se refiere a " proyectos ", pero esta Sala ha declarado en Sentencias de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación nº 7460/2000 ) y de 3 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 1123/2001 ) su aplicación al planeamiento, señalado en la primera de ellas que << Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente >>. Por cierto, en esta sentencia, aunque se trataba de la aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 , se llega también a la conclusión de que la evaluación ambiental se precisa únicamente cuando concurran las dos circunstancias antes citadas --eliminación de la cubierta vegetal arbustiva y de afectar a superficie superior a 100 hectáreas--.

En fin, consideramos que la sentencia, a pesar de aprovechar sus fundamentos para cambiar el criterio seguido en la aplicación de la disposición adicional segunda de la Ley 4/1989 , basa su razón de decidir sobre la aplicación del tan citado RD Legislativo de 1986 según redacción por Ley 6/2001 .

Por otro lado, la exigencia de someter a evaluación ambiental con carácter general no a los proyectos, sino a los planes y programas , no resultaba de aplicación al caso, porque tan significativo cambio no se produce hasta la Directiva 2001/42 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 27 de junio , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

A partir de esta Directiva se anticipa la decisión ambiental en el proceso estratégico de toma de decisiones que precede a la aprobación de un proyecto al momento de la planificación. Esta Directiva, cuyo plazo de transposición expiraba en fecha 21 de julio de 2004 , según recoge la transitoria primera de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, se incorporó a nuestro derecho interno mediante la citada Ley 9/2006. Si bien anticipa su aplicación en la mentada transitoria a partir de la finalización del plazo de transposición.

En todo caso, ninguna duda se suscita en el caso examinado al respecto, pues la evaluación ambiental estratégica a los planes de urbanismo no resultaba de aplicación al supuesto examinado en el que el plan general se aprueba en mayo de 2003.

El segundo grupo de motivos --motivos cuarto, noveno y décimo-- denuncian la misma infracción del artículo 348 de la LEC. Se sostiene, en el motivo cuarto , que el perito ha declarado que no se ha realizado un informe ambiental que reúna los requisitos previstos en el artículo 2 del RD Legislativo de 1986. Y en el noveno y décimo se cuestiona la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia.

El planteamiento de los motivos alegados no puede ser compartido por esta Sala. Así es, bastaría para desestimar el motivo cuarto con señalar que si es adecuada la conclusión que alcanza la sentencia recurrida, según hemos señalado, al no ser exigible la previa evaluación ambiental, va de suyo que no podamos pronunciarnos sobre si "la valoración ambiental" que consta en el expediente cumple con las exigencias de una evaluación ambiental del artículo 2 del RD Legislativo de 1986 . En todo caso, resulta impropio de una prueba pericial, realizada por un arquitecto o por cualquier profesional en atención a sus conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, que la misma se pronuncie sobre el cumplimiento de requisitos estrictamente jurídicos, teniendo en cuenta el limitado ámbito de la misma que establece el artículo 335 de la LEC .

Por otro lado, y respecto de las demás cuestiones suscitadas en los motivos noveno y décimo, debemos recordar que en casación no puede ser revisada la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, pues sabido es que la naturaleza de la casación como recurso extraordinario tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que aquí interesa, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. En este sentido, venimos declarando de modo reiterado que el recurso de casación no puede fundarse, por tanto, en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, excepción que no se da respecto de la prueba pericial, sometida a la libre apreciación del juzgador según las reglas de la sana crítica conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

El tercer grupo de motivos invocados en casación --séptimo, octavo y undécimo-- tampoco puede prosperar, por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar, porque no se hace cita concreta de normas infringidas como demanda el artículo 92.1 de la LJCA. Así es, en los motivos séptimo y octavo , o bien no se citan normas o bien se hace una genérica de normas infringidas, además de una relación de cita jurisprudencial que no se pone en relación con las normas que hayan resultado de aplicación al caso.

En segundo lugar, porque la razón de esta ausencia e indeterminación de las normas que se reputan infringidas quizá se encuentre en que la sentencia recurrida únicamente cita, respecto de tales cuestiones, normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma, de ahí las dificultades de la parte recurrente para articular los motivos de casación en la forma que prescribe el artículo 86.4 de la LJCA , es decir, fundando el recurso de casación en la lesión de normas estatales o de derecho comunitario europeo.

Al respecto, conviene añadir que el citado artículo 86.4 de la LJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y ello es así, no solo desde una perspectiva puramente formal sino también material, es decir, que el discurso argumental se acomode a tal exigencia. Y lo cierto es que sobre las cuestiones que suscita resulta de aplicación la Ley autonómica 9/2001 .

En tercer lugar, en fin, las referencias al estudio financiero, denominado "estudio de viabilidad" en el expediente administrativo, la sentencia recurrida no incurre en las genéricas infracciones alegadas ni en la lesión de la jurisprudencia citada porque se ajusta a cuanto viene declarando esta Sala Tercera al respecto. Téngase en cuenta que no se alegaba en el recurso contencioso-administrativo ni, en consecuencia, se pronuncia la sentencia impugnada sobre la exigencia y alcance de tales estudios económicos, sino sobre la financiación de actuaciones concretas, como es el caso v.gr. de la c/ John Lennon, cuando se trataba de actuaciones diferidas en el tiempo, pendientes de un planeamiento posterior. Pues bien, nada de lo alegado permite estimar el motivo y considerar que concurre una falta la viabilidad económica de la actuación concernida.

Por lo demás, el motivo undécimo tampoco puede ser estimado porque ni la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido , resultaba de aplicación al caso. Repárese que cuando se aprueba definitivamente el plan impugnado en la instancia, mayo de 2003, ni siquiera se había promulgado dicha Ley. Ni se razona sobre la infracción de las normas constitucionales genéricamente invocadas, algunas de ellas ni siquiera fueron oportunamente invocadas en el escrito de demanda.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las Administraciones recurridas no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros para el caso de la Comunidad Autónoma y de 3.000 para el del Ayuntamiento.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.