STS 670/2011, 20 de Octubre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución670/2011
Fecha20 Octubre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la compañía mercantil demandante MENTUNOM INVESTMENTS BV, representada ante esta Sala por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2007 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 997/2006 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 211/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, sobre impugnación de acuerdos sociales. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil demandada HOTELERA PADRÓN S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. Pablo Hornero Muguiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 25 de julio de 2005 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil de nacionalidad holandesa MENTUNOM INVESTMENTS BV contra la compañía mercantil de nacionalidad española HOTELERA PADRÓN S.A. solicitando se dictara sentencia "en que estimando íntegramente la demanda y con expresa imposición de costas a la demandada se declare:

- la ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de accionistas de 21 de junio de 2005,

- la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueran adoptados por los órganos sociales de la demandada (Junta de accionistas u órganos de administración) que traigan causa directa de la Junta que es objeto de impugnación y/o de sus acuerdos."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, dando lugar a las actuaciones nº 211/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda impugnando la cuantía del procedimiento, oponiéndose en el fondo y solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- En la audiencia previa la cuantía litigiosa quedó fijada en 15.066.592 euros, según la parte actora proponía en su demanda, y como puntos litigiosos quedaron concretados la veracidad de las cuentas impugnadas, la conculcación o no de la imagen fiel del patrimonio de la sociedad demandada y la interpretación de la reducción y simultánea ampliación del capital social.

CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 13 de marzo de 2006 con el siguiente fallo: "QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D/doña Vellibre Vargas, en nombre y representación de MENTUNOM INVESTMENT BV, defendido por el/la abogado Sr./a D./doña Villalba García, contra HOTELERA PADRÓN S.A., representada por el/la procurador Sr./a Duarte Dieguez y defendida por el/la abogado Sr./a Soriano y en consecuencia:

Primero: Declaro la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de Hotelera Padrón S.A. de fecha 21 de junio de 2005 referida a la "reducción del capital social hasta cero euros con la finalidad de compensar las pérdidas y restablecer el patrimonio social, y simultáneo aumento de dicho capital social hasta 8.106.469 euros y modificación del artículo cinco de los estatutos sociales, todo ello de acuerdo con el informe elaborado por el administrador único de la sociedad. El aumento de capital social se llevará a cabo mediante aportaciones dinerarias y desembolso del 25 por 100 de las acciones suscritas. El aumento de capital podrá suscribirse de forma incompleta por los accionistas". Consecuentemente la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueran adoptados por los órganos sociales de la demandada que traigan causa directa de la Junta referida respecto del citado acuerdo declarado nulo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Segundo: Desestimo la demanda en los demás pedimentos de la actora absolviendo a la demandada de los mismos.

Tercero: Sin expresa imposición de costas."

QUINTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 997/06 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 8 de noviembre de 2007 desestimando los dos recursos, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo las costas a las partes recurrentes.

SEXTO.- Anunciados por la parte actora recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 2º los motivos primero y tercero y ordinal 4º el motivo segundo: el primer motivo por infracción del art. 217 LEC ; el segundo por infracción del art. 24 CE ; y el tercero por infracción del art. 218 LEC. Y el recurso de casación se articulaba en cinco motivos, los cuatro primeros por infracción del art. 172.2 LSA de 1989 según su interpretación jurisprudencial y el quinto por infracción de los arts. 203 y 208 de la misma ley según su interpretación jurisprudencial.

SÉPTIMO.- Al personarse ante esta Sala la parte actora presentó, al amparo del art. 271.2 LEC , copia del auto de inadmisión del recurso de casación interpuesto en otro litigio por la misma parte aquí demandada.

OCTAVO.- A su vez la parte demandada, al personarse ante esta Sala como parte recurrida, interesó la inadmisión de los recursos de la parte actora por ser la cuantía litigiosa indeterminada y por inexistencia de interés casacional, debiendo comportar la inadmisión del recurso de casación la del extraordinario por infracción procesal.

NOVENO.- Por auto de 15 de septiembre de 2009 esta Sala admitió ambos recursos conforme a los arts. 469.1, 477.2-2º, 473 y 479.1 y 4 LEC.

DÉCIMO.- La parte demandada-recurrida presentó escrito de oposición a ambos recursos alegando que eran inadmisibles, impugnando todos y cada uno de sus respectivos motivos y solicitando se acordara su inadmisión o, si se entrara a conocer de los mismos, su íntegra desestimación, en cualquier caso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

UNDÉCIMO.- Por diligencia de ordenación de 12 de enero de 2011 se concedió a la parte recurrida un plazo de cinco días para hacer alegaciones sobre la resolución aportada por la parte recurrente al personarse ante esta Sala.

DUODÉCIMO.- La parte recurrida se opuso a la admisión de la copia de dicha resolución por no ser condicionante del recurso de casación ni decisiva para resolverlo.

DECIMOTERCERO.- Por providencia de 16 de mayo de 2011 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 20 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La demandante MENTUNOM INVESTMENTS B.V. (en adelante Mentunom ), compañía mercantil de nacionalidad holandesa con un 31% de participación en el capital social de la demandada HOTELERA PADRÓN S.A. (en adelante Padrón ), compañía mercantil de nacionalidad española, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación que, confirmando la de primera instancia, mantuvo la estimación de la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo de reducción y simultáneo aumento del capital social de Padrón , adoptado en junta general de 21 de junio de 2005, pero confirmó su desestimación en cuanto a la pretensión de nulidad del acuerdo de la misma junta aprobando las cuentas del ejercicio 2004.

Como Padrón no ha impugnado la sentencia de apelación, queda firme la declaración de nulidad del acuerdo relativo a la reducción y simultáneo aumento del capital social.

SEGUNDO .- La recurrida Padrón , en su escrito de oposición a los recursos, los considera inadmisibles: el de casación, por razón de la cuantía litigiosa y por inexistencia de interés casacional; el extraordinario por infracción procesal por no ser admisible el de casación y determinar esto que tampoco lo sea el de infracción procesal; y ambos recursos por incumplimiento de requisitos formales y estructurales.

No se aprecia ninguno de los óbices de admisibilidad alegados: el relativo a la cuantía litigiosa, porque además de haber quedado esta fijada en 15.066.592 euros, el recurso de casación se preparó por interés casacional, y aunque el auto de admisión de esta Sala cite el art. 477.2-2º LEC , ello debe entenderse como un mero error de trascripción porque el litigio se sustanció como juicio ordinario por razón de la materia (art. 249-3º LEC ), estos asuntos acceden a casación por interés casacional según criterio permanente de esta Sala desde la entrada misma en vigor de la LEC 2000, este criterio es el que se ha seguido en otros autos de admisión o inadmisión dictados por la Sala en litigios entre las mismas partes muy similares al presente ( AATS 23-9-08 en rec. 1121/05 y 5-10-10 en rec. 1818/09 ) y, en fin, la propia parte recurrida lo ha entendido así al alegar la inexistencia de interés casacional; y tampoco se aprecia esta inexistencia, como causa de inadmisión, porque en cada uno de los motivos de casación se citan dos sentencias de esta Sala como representativas de la doctrina jurisprudencial a la que se opondría la sentencia recurrida y la parte recurrente razona al respecto, de modo que lo alegado por la parte recurrida podrá tenerse en cuenta para, en su caso, desestimar el recurso de casación pero no para considerarlo inadmisible.

En consecuencia, siendo admisible el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (art. 477.2-3º en relación con su apdo. 3, inciso primero ), no concurre la causa alegada por la parte recurrida para considerar inadmisible el extraordinario por infracción procesal, es decir, la prevista en la regla 5ª, párrafo segundo, de la D. Final 16ª LEC.

Por último, tampoco se aprecia la falta de requisitos formales y estructurales alegada respecto de ambos recursos, pues los motivos del extraordinario por infracción procesal se amparan en los pertinentes ordinales del art. 469.1 LEC , y los del recurso de casación contrastan la sentencia impugnada con la doctrina jurisprudencial que se identifica como infringida. Cuestión distinta es el mayor o menor fundamento de los motivos de uno y otro recurso, debiendo entenderse que una eventual falta de fundamento determinará en este acto su desestimación, no su consideración como inadmisibles, porque la carencia manifiesta de fundamento, prevista legalmente como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 473.2-2º LEC ) pero no del recurso de casación, deja de ser manifiesta, a los efectos de no admitirse el recurso, una vez superada la fase de admisión.

TERCERO .- Tampoco procede declarar inadmisible la copia de una resolución de esta Sala aportada por la parte recurrente con escrito presentado el 13 de marzo de 2008, porque se trata de un auto de inadmisión dictado en otro litigio entre las mismas partes que, como los ya citados en el fundamento jurídico precedente, es conocido por esta Sala y tendrá en la decisión de los presentes recursos el valor que corresponda como precedente a tener en cuenta.

CUARTO .- Entrando a conocer por tanto del recurso extraordinario por infracción procesal , este se articula en tres motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 2º los motivos primero y tercero y ordinal 4º el motivo segundo.

El primer motivo se funda en infracción del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba por haber considerado la sentencia recurrida que la opinión denegada del auditor sobre las cuentas anuales de Padrón no comportaba la nulidad del acuerdo por el que se aprobaron, al seguir incumbiendo a la parte actora-recurrente la carga de probar que aquellas no reflejaban de forma leal la realidad del patrimonio. El motivo segundo se funda en infracción del art. 24.1 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por incurrir la sentencia de una "interpretación ilógica e irrazonable de las pruebas practicadas en el juicio, de las que se desprende, con absoluta claridad, que las cuentas anuales impugnadas no reflejan la imagen fiel de la situación económica y financiera de la sociedad demandada" , en especial porque no consta que se haya cambiado el criterio de amortización anticipada de determinados préstamos, determinante a su vez, según distintas resoluciones judiciales, de que se reflejaran en las cuentas pérdidas irreales y ficticias. Y el motivo tercero se funda en infracción del art. 218 LEC , más concretamente del principio de exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales, por haber considerado la sentencia recurrida que la parte demandante alteraba lo pedido en su demanda al invocar en apelación la relevancia de un auto dictado en otro procedimiento suspendiendo cautelarmente los acuerdos de una anterior junta de la sociedad demandada, siendo así que el auto sí se había hecho valer por la hoy recurrente en la demanda del presente litigio.

Así planteados, los tres motivos se desestiman por las siguientes razones:

  1. ) La sentencia impugnada, al rechazar el argumento de la actora-recurrente, entonces apelante, de que la denegación de opinión del auditor evidenciaba que las cuentas no reflejaban la imagen fiel y exacta de la sociedad, razonando el tribunal que en tal caso así lo habría dispuesto la ley, no infringe el art. 217 LEC ni impone al recurrente la carga de una prueba imposible, sino que, aplicando el art. 2 de la entonces vigente Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas en relación con su art. 1 , aproxima explícitamente el valor del informe de auditoría al de una prueba pericial sometida a las reglas de la sana crítica en función, además, de lo declarado por el auditor en juicio. Es cierto que según la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000 (rec. 2618/98 ), citada por la parte recurrente, la opinión denegada del auditor ("abstención" según la redacción original de la Ley de Auditoría de Cuentas de 1988 ) puede ocultar la realidad de una auditoría negativa, como también lo es que, según la sentencia de 11 de noviembre de 1998 (rec. 1762/94 ), el que el accionista pueda conocer que no hay opinión de auditoría no libera a la sociedad de remover los obstáculos que pudieran imposibilitar la labor revisora de los auditores. También es cierto que la reforma del art. 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas llevada a cabo por la Ley 12/2010 y trasladada al art. 2 del vigente TR de la Ley de Auditoría de Cuentas aprobado por RD Legvo. 1/2011, de 1 de julio , impuso un mayor rigor al informe de auditoría para evitar que la opinión denegada fuera un medio de eludir la responsabilidad del propio auditor. Sin embargo, de todo ello no cabe concluir, como en definitiva pretende la recurrente en su primer motivo por infracción procesal, que la sentencia impugnada haya vulnerado el art. 217 LEC por no equiparar, estando aún vigente el art. 2 de la Ley de Auditoría de Cuentas de 1988 en su redacción original, la opinión denegada a una opinión desfavorable, pues en realidad lo que hace la sentencia recurrida es analizar las razones de la demandante-apelante acerca de la inexactitud de las cuentas y analizarlas en función del resultado de las pruebas practicadas, con independencia de qué parte las hubiera aportado. De esta forma, lo que el recurso presenta como un problema de carga de la prueba es en realidad una discrepancia de fondo de la recurrente con los fundamentos por los que la sentencia impugnada considera que no procede anular el acuerdo de aprobación de las cuentas, cuestión a plantear en recurso de casación como declara la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2010 (rec. 932/07 FJ 2º, apdo. 19).

  2. ) Esto último puede también predicarse del segundo motivo, pues el error probatorio que denuncia como "patente" es en realidad una discrepancia de la recurrente con los razonamientos de fondo del tribunal de apelación sobre la trascendencia que un pronunciamiento judicial acerca de las cuentas sociales del ejercicio 2000 podía tener sobre los acuerdos aprobatorios de las cuentas de ejercicios posteriores.

  3. ) Tampoco incurre la sentencia recurrida en la incongruencia que denuncia el motivo tercero, ya que mantiene la desestimación de la demanda sobre las cuentas de 2004 acordada por la sentencia de primera instancia, pronunciándose así sobre todas las pretensiones al confirmar a su vez la estimación de la demanda sobre el acuerdo de reducción y aumento del capital social, ni en infracción del principio de exhaustividad, porque si bien es discutible la apreciación del tribunal de apelación acerca del cambio indebido de demanda que suponía presentar en apelación, como primera causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2004, el auto judicial que suspendió cautelarmente los acuerdos de la junta de 21 de diciembre de 2001 porque lo alegado en la demanda habría sido únicamente el llamado "efecto dominó" derivado de la nulidad de anteriores juntas, ya que lo cierto es que de dicho auto sí se hacía expresa mención en la demanda al tratar de esa causa de nulidad, sin embargo la cuestión es también trasladable al fondo del asunto, y por tanto al recurso de casación, pues de lo que en definitiva se trata es del grado de influencia que la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2000 pudo tener en el acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2004, materia del presente litigio.

  4. ) Por auto de esta Sala de 5 de octubre de 2010 (rec. 1818/09 ) no se admitió un recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la misma parte, en litigio con la misma sociedad demandada sobre las cuentas del ejercicio 2003, dándose la circunstancia de que tres de sus cuatro motivos eran prácticamente idénticos a los tres del presente recurso.

    QUINTO .- El recurso de casación se articula en cinco motivos, si bien adolece del error de transcripción consistente en numerar como 5º los dos últimos motivos y, a la vez, no numerar ninguno de ellos como 4º.

    Los cuatro primeros motivos se fundan en infracción del art. 172.2 LSA de 1989, identificando en cada uno la jurisprudencia correspondiente, y el quinto y último motivo se funda en infracción de los arts. 203 y 208 de la misma ley , invocando también la jurisprudencia correspondiente.

    Como quiera que el recurso de casación, en virtud de lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo, debe entenderse admitido en su modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el análisis de los cinco motivos se hará desde esta perspectiva, es decir, atendiendo primordialmente a la jurisprudencia que se dice vulnerada.

    En el primer motivo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1996 y 12 de mayo de 1982 sobre el principio de claridad en todos los documentos y operaciones contables y sobre su carácter unitario para cumplir el principio de imagen fiel en cuanto representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de los negocios. Y la oposición de la sentencia impugnada a dicha doctrina resultaría, según la parte recurrente, de su argumento sobre la irrelevancia de las inexactitudes de la memoria que no repercutan en el resultado contable, pues lo determinante no serían los resultados contables "sino la globalidad de la situación económica de la compañía y la marcha de sus negocios" , no debiendo considerarse irrelevante la falta de veracidad en la explicación de las causas de un procedimiento de insolvencia de la sociedad demandada ni la falta de constancia de una sentencia que confirmaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la misma sociedad de 21 de diciembre de 2001.

    En el motivo segundo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por aquellas mismas sentencias, que no habría sido respetada por la sentencia recurrida cuando rechaza que la memoria sea inexacta e incompleta pese a que, de un lado, la nota 13 advertía de la posibilidad de vencimiento anticipado de unos préstamos si la sociedad solicitaba su declaración en estado de suspensión de pagos, siendo así que el administrador único de Padrón había reconocido durante la celebración de la junta un pacto verbal con los bancos acreedores de no dar por vencidos los préstamos, y, de otro, el apartado 16 de la memoria aludía a una cesión de crédito cuya cuenta tampoco podía vencer anticipadamente porque la cesión había tenido lugar constante ya la suspensión de pagos.

    En el tercer motivo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1983 y 8 de julio de 1987 acerca de la necesidad de reflejar en las estimaciones y en la memoria la pendencia de contienda judicial sobre la aprobación de las cuentas correspondientes a ejercicios anteriores, así como los procedimientos de insolvencia, aspectos ambos sobre los que las cuentas litigiosas no recogen advertencia alguna pese a que las cuentas del ejercicio 2000 están todavía sin aprobar, su ratificación en junta general de diciembre de 2001 está en suspenso y anulada por resolución judicial y, en fin, la parte hoy recurrente había planteado una impugnación en el expediente de suspensión de pagos de Padrón que finalmente se ha zanjado con la nulidad del auto aprobatorio del convenio.

    En el motivo cuarto (numerado 5 por error) se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1983 y 14 de marzo de 1980 acerca de que la nulidad de unas cuentas anteriores no supone nulidad de las posteriores si en los balances de años sucesivos pueden corregirse los vicios determinantes de la nulidad, lo que a sensu contrario significa que si estos vicios no se corrigen sí se comunicará la nulidad a las cuentas de los ejercicios posteriores. Según la parte recurrente, la sentencia impugnada se opone a dicha doctrina jurisprudencial porque las cuentas del ejercicio 2000 continúan sin aprobar, en un procedimiento judicial del año 2001 la propia Padrón reconoció la nulidad de los acuerdos adoptados en junta de 29 de diciembre de 2000 y los que de la misma trajeren causa y, en fin, en otro procedimiento judicial del mismo año se declaró probado que las pérdidas que arrastraba Padrón no eran reales, pues se debían a una situación provocada por la aplicación de criterios contables de amortización anticipada.

    Finalmente, en el motivo quinto y último se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 y 17 de mayo de 2000 sobre la importancia del informe de auditoría, el deber de la sociedad de remover los obstáculos que puedan impedir la labor revisora de los auditores y la posibilidad de que una denegación de auditoría oculte la realidad de una auditoría negativa, doctrina a la que, en opinión de la parte recurrente, se opone la sentencia impugnada al haber devaluado la importancia de la opinión denegada en el informe de auditoría pese a que esta circunstancia impide al socio formar su opinión sobre la realidad de las cuentas que se someten a su aprobación y las incorrecciones del informe de auditoría sí son relevantes para determinar la nulidad de unas cuentas anuales.

    SEXTO.- Para responder a los motivos así planteados conviene hacer una relación esquemática y por orden cronológico de los distintos procedimientos judiciales seguidos entre las mismas partes del presente litigio. Esta relación, con base probatoria en documentos incorporados a las actuaciones cuyo contenido no se discute por las partes, o bien en resoluciones de esta misma Sala cuyo conocimiento le viene dado de por sí, es la siguiente:

    1) Juicio ordinario nº 64/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepona promovido por Mentunom contra Padrón en relación con una ampliación de capital acordada en junta de Padrón de 29 de diciembre de 2000. Finalizó por acuerdo entre las partes en el acto de la audiencia previa, homologado por el juez, aceptando Padrón que quedaran sin efecto los acuerdos adoptados en dicha junta y todos los que trajeran causa de los mismos.

    2) Juicio ordinario nº 86/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella sobre devolución de una cantidad prestada por Mentunom a Padrón . La sentencia de primera instancia (5-9-02 ) condenó a Padrón a pagar a Mentunom 1.696.812.981 ptas. (10.198.051,40 euros) más intereses al 9'5%, y la sentencia de apelación (14-10-03 recurso 120/03 AP Málaga, sec. 6 ª) confirmó la condena razonando que el préstamo no estaba subordinado a otros obtenidos por Padrón , que las pérdidas del ejercicio 2000 alegadas por Padrón para no devolver el préstamo "no son tales, sino la consecuencia de la aplicación contable de amortizaciones anticipadas" , que este criterio contable se siguió en el informe de auditoría a petición expresa de Padrón y que esta se había opuesto a la adopción de medidas cautelares alegando precisamente su solvencia. Interpuesto recurso de casación por Padrón (rec. nº 2875/03), esta Sala dictó auto el 15 de enero de 2008 no admitiéndolo y rechazando explícitamente el motivo que impugnaba la sentencia de apelación por haber declarado que las pérdidas sociales "no eran tales" .

    3) Expediente de suspensión de pagos nº 575/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona promovido por Padrón . El 7 de noviembre de 2003 se dictó auto declarándola en estado de suspensión de pagos e insolvencia provisional, el 5 de octubre de 2004 se dictó auto aprobando el convenio presentado por la suspensa y el 25 de enero de 2005 se dictó auto desestimando el recurso de reposición de Mentunom contra el auto de aprobación del convenio. Sin embargo, el 18 de enero de 2007 la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto (rec. 730/06 ) estimando el recurso de apelación de Mentunom , acordando nulidad de actuaciones por no habérsele dado la oportunidad de oponerse al convenio antes de su aprobación judicial y reponiéndolas al momento inmediatamente anterior al auto de 5 de octubre de 2004.

    4) Juicio ordinario nº 104/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona promovido por Mentunom contra Padrón para nulidad de los acuerdos adoptados en junta de 21-12-01 sobre aumento del capital social y ratificación de las cuentas del ejercicio 2000 . La sentencia de primera instancia (3-10-02 ) declaró la ineficacia e invalidez de todos los acuerdos impugnados, y de los que trajeran causa de los mismos, por vulneración del derecho de información; la sentencia de apelación (18-2-05, rec. 532/06 AP Málaga, sec 6 ª) la confirmó y esta Sala dictó auto el 23 de septiembre de 2008 no admitiendo el recurso de casación de Padrón . Además, el juez de primera instancia había dictado auto el 23 de marzo de 2002 suspendiendo cautelarmente los acuerdos impugnados, y otro el 17 de junio siguiente desestimando la oposición de Padrón y manteniendo la suspensión.

    5) Juicio ordinario nº 377/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona, promovido por Mentunom contra Padrón sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en la junta de 22-4-04 aprobando las cuentas del ejercicio 2003 . La sentencia de primera instancia (27-11-06) desestimó la demanda; la de apelación (7-7-09, rec. 877/08 AP Málaga, sec. 6 ª) la confirmó y esta Sala, por auto de 5 de octubre de 2010 (rec. 1818/09 ), no admitió el recurso extraordinario por infracción procesal de Mentunom pero sí su recurso de casación, pendiente de votación y fallo. En la sentencia de apelación se declara probado que Mentunom , en sus propias cuentas depositadas en la Cámara de Comercio de Amsterdam, había reconocido las pérdidas de Padrón .

    6) Juicio ordinario nº 211/05 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga promovido por Mentunom contra Padrón sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en la junta de 21-6-05 aprobando las cuentas del ejercicio 2004 . Es el litigio causante de los recursos aquí examinados.

    7) Juicio ordinario nº 485/06 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga promovido por Mentunom contra Padrón sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en junta de 7-6-06 aprobando las cuentas del ejercicio 2005 . La sentencia de primera instancia (14-10-08) desestimó la demanda; la de apelación (16-2-11, rec. 347/10 AP Málaga sec. 6 ª) la confirmó y los recursos interpuestos por Mentunom , extraordinario por infracción procesal y de casación, se encuentran pendientes de resolución sobre su admisión. En la sentencia de apelación se declara que las cuentas de los ejercicios 2001 y 2002 no han sido impugnadas y que en la suspensión de pagos de Padrón los interventores han considerado la contabilidad "ajustada a la normativa vigente".

    Además de los reseñados litigios entre las mismas partes, guarda relación con las cuestiones objeto del presente litigio el juicio ordinario nº 476/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Málaga, promovido por el Ministerio del Interior contra Padrón en reivindicación de dos fincas, una con el edificio del antiguo cuartel de carabineros y la otra con una torre vigía. La sentencia de primera instancia (29-7-03 ) estimó la demanda y condenó a Padrón a reintegrar al Estado la posesión de las fincas; la sentencia de apelación (6-10-04, rec. 97/04 AP Málaga sec. 6 ª) la confirmó y esta Sala dictó auto el 4 de diciembre de 2007 (rec. 2666/04 ) no admitiendo los recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, de Padrón . En las sentencias de ambas instancias se declaró que las dos fincas litigiosas eran propiedad del Estado y que Padrón las poseía ilegítimamente. También consta que en pleito promovido en 2001 contra Padrón por otra sociedad recayó sentencia condenando a Padrón por incumplimiento o "revocación" indebida de un contrato de 1997 (rec. 75/06 ) y que, sin embargo, obtuvo sentencia finalmente favorable en otro litigio promovido contra ella en 2002 por una sociedad diferente que también alegaba incumplimiento de contrato (rec. 2637/05).

    SÉPTIMO .- Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de impugnación de acuerdos aprobatorios de las cuentas sociales, cabe destacar la siguiente por su relación con el objeto del presente litigio:

    1. Sobre la opinión técnica denegada en el informe de auditoría ("abstención" en la redacción original del art. 2 de la ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , aplicable al presente caso), la sentencia de 11 de noviembre de 1998 (rec. 1762/94 ), citada en el motivo quinto del recurso, advierte que la opinión denegada sobre la cuenta de pérdidas y ganancias por las limitaciones impuestas al auditor por la propia sociedad "es equiparable a una falta de auditoría" y que en consecuencia, dada la imperatividad del art. 203 LSA , la sociedad debe remover "los obstáculos que pudieran imposibilitar la labor revisora de los auditores"; y la sentencia de 17 de mayo de 2000 (rec. 2618/98 ), también citada en dicho motivo, admite que la opinión técnica denegada no es equiparable a una opinión técnica negativa, aunque añade que también es verdad "que una denegación de auditoría puede ocultar la realidad de una auditoría negativa como forma de evitar las consecuencias de esta última calificación".

    2. Sobre los principios que rigen las cuentas anuales de las sociedades anónimas, la sentencia de 12 de mayo de 1982 , citada en los dos primeros motivos del recurso, no contiene en realidad la doctrina que predica la parte recurrente, pues tan solo estima el motivo fundado en haberse omitido indebidamente la cuenta de pérdidas y ganancias. Sin embargo la otra sentencia citada en aquellos mismos motivos, la de 1 de julio de 1996 (rec. 3045/92 ), sí declara como principios los de claridad e imagen fiel, exigiendo que "la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la Empresa, y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la Compañía y del curso de sus negocios" y considerando que el principio de imagen fiel no se había cumplido en el caso al reflejar las cuentas como deuda cierta, real y exigible un arbitrio no fiscal cuya legalidad estaba cuestionada judicialmente y que acabó siendo anulado. Por su parte la sentencia de 11 de febrero de 2002 (rec. 2985/96 ) ratifica idéntica doctrina, aunque atribuyéndola a la sentencia de 15 de mayo de 1982 , y la sentencia de 1 de diciembre de 2010 (rec. 932/07 ), seguida por la de 5 de octubre de 2011 (rec. 1298/08 ), declara que el art. 34.4 C.Com . "autoriza la inaplicación de las reglas contables en aras a la imagen fiel, pero no permite sacrifica esta al seguimiento de las reglas contables y, entre ellas, al principio de continuidad".

    3. Sobre los efectos de la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas de un ejercicio sobre las cuentas de ejercicios posteriores, la sentencia de 29 de noviembre de 1983 , citada en los motivos tercero y cuarto, declara que la contienda judicial no puede evitar la formulación de las cuentas de ejercicios posteriores, si bien la pendencia del litigio "habrá de reflejarse en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa", y ratifica la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 1980 , citada en el motivo cuarto, en el sentido de que "la declaración de nulidad de un balance en el extremo relativo a su aprobación y cuenta de pérdidas y ganancias no supone que los balances practicados en los años sucesivos adolezcan de dicha nulidad, puesto que en los mismos pudieron ser corregidos los vicios que le hicieron incurrir en la declarada"; y la sentencia de 8 de julio de 1987 , citada en el motivo cuarto, ratifica lo declarado por la de 1983 en cuanto a la pertinencia de reflejar la contienda judicial pendiente en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa. No obstante, la sentencia de 1983 precisa que únicamente en el caso de que el acuerdo aprobatorio anterior estuviera en suspenso "podría ponerse en tela de julio la nulidad del último".

    OCTAVO.- De examinar los motivos del recurso con arreglo a la expresada doctrina jurisprudencial resulta que ninguno de ellos puede ser estimado, y ello por las siguientes razones:

  5. ) Pese a todos los defectos que se imputan a las cuentas litigiosas, especialmente a la memoria por las inexactitudes que alega la parte recurrente, ninguno de los motivos concreta en qué punto habría de corregirse el balance o la cuenta de pérdidas y ganancias. Así, es cierto que en el litigio promovido en su día por Mentunom contra Padrón exigiéndole la devolución de un préstamo (el iniciado como juicio ordinario nº 86/01 del JPI nº 8 de Marbella) recayó sentencia, firme en 2008, declarando probado que las pérdidas del ejercicio 2000 alegadas por Padrón para no devolver el préstamo no eran tales pérdidas sino la consecuencia de la aplicación contable de amortizaciones anticipadas. Pero también es cierto que los acuerdos aprobatorios de las cuentas de dicho ejercicio fueron anulados y cautelarmente suspendidos (litigio iniciado como juicio ordinario nº 104/02 del JPI nº 1 de Estepona), la empresa social siguió en funcionamiento, por ello los administradores seguían obligados a formular las cuentas anuales, la referida sentencia no quedó firme hasta el año 2008 y, sobre todo, la parte recurrente nunca llega a distinguir en su recurso entre el efecto de aquel hecho probado sobre la exigibilidad del préstamo, objeto específico del litigio en que dicha sentencia se dictó, y su efecto sobre las cuentas impugnadas en el presente litigio, las del ejercicio 2004, que difícilmente podían incluir en el balance, como activo, cantidades pagadas años antes a acreedores sociales cuya condición de tales acreedores no se discute en el recurso, por más que sí se cuestione la decisión de los administradores de Padrón de pagar anticipadamente. En suma, lo que sí habría alterado el principio de imagen fiel del patrimonio social, prevalente sobre los criterios contables (arts. 172.2 LSA de 1989 y 34.4 C.Com), habría sido que las cantidades pagadas en concepto de amortizaciones anticipadas varios años antes se hubieran incluido como un activo social en el balance del ejercicio 2004.

  6. ) La abstención de opinión del informe de auditoría se funda, de un lado, en la incertidumbre generada por los "diversos litigios" pendientes de resolución y el expediente de suspensión de pagos de Padrón iniciado en 2002 y, de otro, en la falta de respuesta de los administradores sobre "los saldos registrados en deudas a largo plazo correspondientes a uno de los accionistas de la sociedad, Mentunom Investment, B.V., que al 31 de diciembre de 2004 ascienden a 7.656.459 euros" . De esto resulta, en primer lugar, que los auditores tenían una causa justificada para no emitir opinión técnica, pues la pendencia de diversos litigios de resultado incierto era un hecho indiscutible, como resulta del fundamento jurídico sexto de la presente sentencia; y en segundo lugar, que la falta de respuesta sobre determinados saldos se refería a saldos en deudas a largo plazo correspondientes precisamente a la hoy recurrente, que sin embargo ningún dato concreto aporta al respecto en su recurso.

  7. ) La hoy recurrente no alegó en su demanda vulneración del derecho de información, y la lectura tanto de la memoria, completa y no fragmentada como se propone en el recurso, cuanto del acta de la junta que adoptó los acuerdos impugnados revela que la memoria no contenía inexactitudes capaces de repercutir en el resultado contable, según razona atinadamente la sentencia impugnada; que facilitaba una información detallada sobre los litigios y el expediente de suspensión de pagos en curso, por más que pudiera no acertar en los pronósticos sobre su resultado definitivo; y en fin, que durante la celebración de la junta se facilitó a la hoy recurrente toda la información que tuvo a bien solicitar.

  8. ) De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crítica al órgano de administración de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaración del estado de suspensión de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolución de un préstamo a la propia recurrente, materia perteneciente más al ámbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestión fueron reales y también lo eran las deudas que se liquidaron.

  9. ) En consecuencia la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial alegada en los motivos del recurso, pues la esencia de tal doctrina es que la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas de un ejercicio no puede paralizar la actividad de la sociedad ni exime a los administradores de formular las cuentas correspondientes a los siguientes ejercicios, de modo que una eventual nulidad fundada en la de acuerdos precedentes habrá de estar sustentada no en discrepancias con la gestión de los administradores sino en inexactitudes de las propias cuentas.

    NOVENO.- Al desestimarse los recursos procede, conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1 , ambos de la LEC, imponer las costas a la parte recurrente.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la compañía mercantil demandante MENTUNOM INVESTMENTS BV contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2007 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 997/06

  2. - E imponer las costas a la parte recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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