STS, 10 de Octubre de 2011
Jurisdicción | España |
Fecha | 10 Octubre 2011 |
Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, el recurso de casación número 3056/2008, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. María Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de Zaira , contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en los autos número 847/2005 y acumulado 467/2006.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas en este recurso contencioso-administrativo D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia y también del Servicio Gallego de Salud.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los autos número 847/2005 y acumulado 467/2006 , dictó sentencia el día siete de mayo de dos mil ocho, cuyo fallo dice: " que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA María Teresa contra la desestimación, inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 31 de enero de 2006 de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de 600.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia prestada en relación con un cáncer de recto en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la Compañía de Seguros Zurich España, a que abonen a dicha recurrente la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas."
La representante procesal de Zaira preparó el recurso en fecha de veintisiete de mayo de dos mil ocho. En fecha de tres de junio de dos mil ocho la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado por los motivos previstos en el apartado c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y emplazó a la parte ante este Tribunal a los efectos de la interposición del mismo.
Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de D Zaira , la Sección Primera acordó por providencia de veintiocho de octubre de dos mil ocho dar trámite de audiencia a las partes respecto a la concurrencia de una posible causa de inadmisión del recurso. Tanto la recurrente como las partes recurridas presentaron alegaciones en fecha de veintiocho de noviembre de dos mil ocho y tres de diciembre de dos mil ocho. Nuevamente por providencia de fecha once de marzo de dos mil nueve se ofreció plazo de alegaciones a las partes por una posible causa de inadmisión del recurso. La parte recurrente no presentó alegaciones y las recurridas presentaron alegaciones en fecha de cuatro de abril de dos mil nueve el Servicio Gallego de Salud y catorce de abril del mismo la Xunta de Galicia. Mediante Auto de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve, se declaró la inadmisión de los motivos primero, tercero, cuarto y quinto del escrito de interposición del recurso de casación, y la admisión del motivo segundo, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, donde se recibieron las actuaciones el veintidós de septiembre de dos mil nueve y se otorgó plazo común de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.
La representación del Servicio Gallego de Salud y de la Xunta de Galicia presentó escrito conjunto de oposición el dieciocho de noviembre de dos mil nueve, planteando una causa de inadmisión del recurso en base al artículo 93.2 a) de la Ley de la Jurisdicción y subsidiariamente la desestimación del recurso por el único motivo admitido y la imposición de las costas. Por providencia de uno de junio de dos mil diez se ofreció trámite de alegaciones a las partes y la parte recurrente presentó escrito a través de su representación procesal en fecha de veintitrés de junio de dos mil diez. Por providencia de esta Sala y Sección de doce de julio de dos mil diez se desestimó la causa alegada por las partes recurridas.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día cuatro de octubre de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de Dª Zaira la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha siete de mayo de dos mil ocho, dictada en el recurso 847/2005 y acumulado 467/2006, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Dª. Zaira contra por la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante la Consejería de Sanidad de la Xunta de Galicia, y con posterioridad contra la resolución desestimatoria expresa de treinta y uno de enero de dos mil seis, a consecuencia de la que considera negligente asistencia sanitaria prestada en relación con el tratamiento de un cáncer de recto en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense y las graves secuelas que le ocasionó.
La parte actora en su demanda fundamentaba su pretensión declarativa e indemnizatoria en la infracción de la "lex artis ad hoc", ya que se le había aplicado como tratamiento una técnica totalmente anticuada (cobaltoterapia) y agresiva en función del estado de la paciente y de los medios que se disponían, así como tampoco se le cambió el tratamiento cuando fue empeorando ni se le pautó la dieta a seguir u otra alternativa adecuada. No se le informó de la gravedad del tipo de radioterapia ni otras alternativas por los facultativos que la asistieron. No hubo consentimiento informado. Se le produjo un daño antijurídico por el funcionamiento anormal de la Administración sanitaria que motivaron importantísimas secuelas que motivaron una incapacidad permanente absoluta con 42 años.
La Sentencia de instancia recoge como hechos probados derivados del examen del expediente administrativo, y relevantes para la resolución del pleito:
" 1º Doña Zaira , nacida el día 2 de febrero de 1958, fue diagnosticada en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense de un adenocarcinoma de recto (estadío C2), que precisó tratamiento quirúrgico en el mismo Hospital el día 8 de agosto de 2002, consistente en resección anterior baja, histerectomía y anexectomía bilateral, revelando el informe anatomopatológico, de fecha 24 de septiembre de 2002, la presencia de "adenocarcinoma pobremente diferenciado con infiltración de la totalidad de la pared intestinal y afectación de 16 adenopatías regionales".
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El día 26 de septiembre de 2002 se inició tratamiento de quimioterapia con un esquema protocolizado en el Hospital, consistente en la aplicación endovenosa de 5 fluoracilo y leucovorín más fluoropirimidinas orales, siendo mal tolerado el tratamiento por la paciente con la producción de enteritis, suboclusión intestinal y esofagitis grado 3, tras terminar el primer ciclo, suspendiéndose el tratamiento hasta la conclusión de la quimioterapia en tres ciclos, completándose en mayo de 2003.
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Tras presentar la paciente dos episodios de suboclusión intestinal, uno de los cuales hizo preciso un ingreso hospitalario, y ante la intolerancia de la enferma a la quimioterapia, el día 18 de diciembre de 2002 se inició tratamiento radioterápico, consistente en cobalto 60 sobre cauce tumoral y áreas ganglionares pélvicas más fluoropirimidas orales; la paciente toleró este tratamiento con dificultad, molestias generales y anorexia, síntomas que mejoran tras suspenderse las fluoropirimidas; el día 15 de enero de 2003 se suspende momentáneamente la radioterapia, una vez alcanzados los 32.4 Gy, por presentar rectitis con dolor abdominal y tenesmo; practicada colonoscopia, que resulta normal en morfología, motilidad y aspecto mucoso, el día 14 de febrero de 2005 finaliza el tratamiento con síntomas clínicos aceptablemente controlados con tratamiento.
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Durante el año 2003 la señora Zaira fue atendida de un modo ambulatorio, con tratamiento sintomático y con control de dieta, siendo la dieta seguida astringente, sin lácteos y posteriormente sin verduras, al observarse su relación con episodios diarreicos, iniciando una dieta artificial más corticoides el día 15 de septiembre de 2003.
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Continuaron realizándose pruebas de control, indicando el TAC efectuado el día 28 de enero de 2004 una severa enteritis rádica, en el mes de febrero de 2004 se producen dos ingresos por obstrucción intestinal con dolor abdominal y vómitos, que se resuelven con reposo digestivo, corticoterapia y nutrición enteral, encontrándose los marcadores tumorales dentro de los rangos normales, iniciándose una dieta predigerida pobre en residuos, con la que continuará de modo ambulatorio.
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En un TAC de control hecho el día 30 de junio de 2004 se manifiesta la estabilidad de las lesiones postquirúrgicas y una ligera mejoría de la enteritis rádica, pero el 3 de noviembre de 2004 la paciente ingresa nuevamente por síntomas de obstrucción intestinal, produciéndose el alta el siguiente 6 de noviembre.
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En endoscopia digestiva realizada el día 14 de diciembre de 2004 se manifestó un esófago normal, estómago de morfología, flexibilidad y aspecto mucoso normales, píloro y duodeno normales, practicándose en la misma fecha una colonoscopia hasta ciego, con morfología, motilidad y aspecto mucoso normales.
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El día 22 de febrero de 2005 ingresa por síntomas de enteritis y cuadro ansioso depresivo, produciéndose neumotórax derecho, siendo dada de alta el 14 de marzo de 2005.
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El día 22 de septiembre de 2003 la paciente fue declarada incapacitada por completo para toda profesión u oficio por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociéndole un grado de invalidez del 65 % por resolución de 9 de octubre de 2003 de la Consellería de Asuntos Sociales de la Xunta de Galicia, quedándole como secuelas más importantes enteritis rádica, cistitis rádica, síndrome de malabsorción, estenosis rectal, dolor rectal y anal de tipo neuropático, trastornos ansioso depresivos, además de la necesidad de ingresos constantes intrahospitalarios para ser tratada de las anteriores secuelas y efectos secundarios."
Seguidamente, tras la relación fáctica recogida, la sentencia procede a fundamentar la estimación parcial del recurso interpuesto, considerando que la técnica empleada en la paciente no fue la adecuada, así "el tratamiento correcto o idóneo para la dolencia de la paciente era la utilización de un acelerador lineal en lugar de la radiación con bomba de cobalto, ya que el primero permite una mejor selección de los campos a tratar así como ajustar la dosis al volumen a irradiar, evitando un mayor daño de los tejidos sanos" y que la radioterapia pélvica debe ser administrada mediante un acelerador lineal cuya superioridad tecnológica frente a las bombas de cobalto está sobradamente demostrada, lo que se traduce en una mayor efectividad y un menor número de efectos indeseables ". Aprecia la existencia de una vulneración de la "lex artis ad hoc" y la antijuridicidad del daño. En el aspecto de cuantificación de la indemnización procedente tiene en cuenta el baremo establecido para los accidentes de circulación así como la grave enfermedad que padecía la paciente junto con el pronóstico de supervivencia a los cinco años - 44%- en función del estadio detectado -CII- , así como que de haberse utilizado la alternativa de tratamiento -acelerador lineal- eran posibles efectos adversos crónicos, y estima procedente la cantidad de 60.000 euros por la pérdida de oportunidad de haber sido tratada con el medio más adaptado a su grave dolencia, y, por todos los conceptos reclamados.
Disconforme con este razonamiento, se ha admitido un único motivo de casación que se sustenta en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .
Considera que la sentencia de instancia ha realizado una valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada, inaplicando el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil y omitiendo datos constatados y relevantes del pleito. No se ha valorado la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica e incurre en una arbitrariedad patente. La Sala de instancia ha obviado que si el tratamiento hubiera sido el adecuado el paciente se hubiera recuperado totalmente, sin la existencia de efectos adversos y secuelas tan graves. El error se encuentra en que la Sala considera que con el acelerador lineal no hubiera evitado efectos adversos cuando la aclaración se refiere exclusivamente a la enteritis, y la Sala no dice cuáles hubiera permanecido. Además la propia enfermedad estaba curada, no hay ninguna secuela imputable a la enfermedad que padecía a la paciente por tanto, se ha fijado la situación de partida arbitrariamente.
La parte recurrida formula oposición en el sentido de considerar que lo que se pretende únicamente es atacar la cuantía fijada como indemnización. La Sala de instancia, valorando la prueba, ha apreciado la existencia de responsabilidad patrimonial, por lo que sólo cabe discutir la valoración de la prueba a efectos de determinar el monto de la indemnización. En el presente caso no existe error o irracionalidad manifiesta en la valoración de la prueba, sino que se pretende por el recurrente que se revise la libre apreciación de la prueba que ha realizado el Tribunal. Lo que se ha acreditado por las pruebas periciales es que no todas las secuelas que padece el paciente se deben a la utilización de la bomba de cobalto en lugar del acelerador lineal, sino que existe un porcentaje entre el 5 y el 15% de pacientes tratados con radiación que tendrán problemas crónicos en función de múltiples variables. Finalmente, debe recordarse que corresponde al Tribunal de instancia la valoración y fijación de la indemnización y, esto no es infracción de las normas de valoración de la prueba.
En atención a los términos en que se formula el único motivo de casación, fundamentado en base al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , el recurso no puede prosperar.
Mantiene la parte recurrente que existe una manifiesta arbitrariedad y error en la valoración de la prueba practicada en la instancia por parte del Tribunal, pero ello lo circunscribe no al punto de la existencia de la infracción de la "lex artis ad hoc", que así se recoge en el FD Quinto de la sentencia de instancia, sino en la cuantificación del monto de la indemnización.
Planteado el debate en el tema relativo a la discrepancia en cuanto a la cuantía de la indemnización reconocida por la sentencia de instancia, debemos traer al presente asunto la reciente sentencia de esta Sección de veintiuno de junio de dos mil once, recurso de casación 2036/2007 :
" NOVENO.- El principio de reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración comprende todos los daños alegados y probados sufridos por el perjudicado, tanto los de índole material económicamente valorable como los de índole inmaterial o moral.
El daño material y efectivo ha de justificarlo quien reclama ( STS 29 de mayo de 2007, rec casación 8158/2003 , Sección Sexta ).
No ofrece duda la compatibilidad con otras formas de resarcimiento pero sin hacer por ello abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías ( STS 12 junio de 2007, rec casación 9603/2003 y las allí citadas).
Recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/09 , (con cita de otras anteriores) que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.
No debe olvidarse que ,como dice la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 17 de noviembre de 2009, recurso de casación 2543/2005 , constituye una cuestión de hecho no revisable en sede casacional.
Y como expresa la Sentencia de 23 de marzo de 2010, de esta Sala, Sección Sexta, recurso de casación 4925/2005 , (con cita de otras anteriores) solo cabrá la revisión de la cuantía de las indemnizaciones cuando vulnere preceptos sobre la prueba tasada o cuando la valoración de la Sala resulte irracional o ilógica.
En la Sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2010, recurso de casación 3353/2088 hacíamos mención a otra anterior de fecha 2 de marzo de 2005 citada en la sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 314/2002 , Sección Sexta , para insistir en que la cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional. O, en términos de la Sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 14 de mayo de 2010, recurso de casación 650/2006 , con cita también de otras anteriores, no es revisable en sede casacional siempre que el Tribunal de instancia hubiere observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y la razonabilidad de su compensación. La antedicha sentencia recuerda otra anterior, la de 22 de octubre de 2001 , acerca de que al Tribunal de casación aunque tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía no le está permitido corregir la evaluación que hubiese hecho el Tribunal sentenciador si respetó la razonabilidad y la ponderación en atención a los hechos declarados probados."
Así las cosas, por el hecho de que la indemnización reconocida por sentencia no haya sido la pretendida por la parte recurrente no convierte en errónea, arbitraria o irracional la valoración de la prueba efectuada teniendo en cuenta diversos parámetros concurrentes en el presente caso y que se sustentan en la consideración de una prueba pericial ratificada a presencia judicial y sometida a contradicción. La sentencia de instancia formula una lectura e interpretación de la pericial judicial acorde a los extremos técnicos que se plantearon por las partes y que resultaron admitidos. No es posible introducir nuevas lecturas parciales y descontextualizadas del dictamen pericial para reconducir la conclusión jurídica de la instancia. El marco en el que se mueve el recurso de casación, como medio extraordinario, impide realizar un examen como si de una nueva instancia se tratara irrumpiendo en la potestad exclusiva del Tribunal de instancia de valorar la prueba pertinente y útil.
No ha lugar al recurso de casación.
De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de la Xunta de Galicia la cantidad de tres mil euros (3.000)
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación en autos de Dª Zaira , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha siete de mayo de dos mil ocho, -recaída en los autos 847/2005 y acumulado 467/2006, con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico quinto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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