STS, 26 de Septiembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia, de fecha 29 de octubre de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 894/2009 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar, en parte, el recurso de esta clase interpuesto por D. Constancio , funcionario de carrera del Cuerpo de Gestión del Principado de Asturias, representado por la Procuradora Dª Amaya Redondo Arrieta, que impugna el Acuerdo, de fecha 18 de marzo de 2009, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba la Relación de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de la Administración del Principado de Asturias y Organismos y Entes Públicos; Acuerdo que se anula parcialmente y deja sin efecto en lo que se refiere a los PT que expresamente se han declarado no conformes a Derecho. Sin costas".

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 4 de febrero de 2011, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por el Letrado de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala se estime el recurso y se case y anule la sentencia recurrida, poniendo otra en su lugar que declare la conformidad a derecho del Acuerdo de su Consejo de Gobierno, de 18 de marzo de 2009.

Admitido a trámite el recurso y remitido a esta Sección séptima, por Diligencia de Ordenación de 14 de abril de 2011 se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Don Constancio , funcionario del Principado de Asturias, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo de 18 de marzo de 2009, de su Consejo de Gobierno, por el que se aprobó la modificación parcial de la Relación de Puestos de Trabajo del personal funcionario de la Administración del Principado de Asturias y Organismos y Entes Públicos. En esencia, su demanda venía a denunciar que el referido Acuerdo suponía una generalización del sistema de libre designación para la provisión de los puestos de trabajo, contradiciendo así la jurisprudencia existente sobre la materia que configuraba dicho sistema de provisión como excepcional, sin que, por otro lado, la Administración hubiera aportado justificación bastante que motivara que determinados puestos, relacionados en el anexo de su escrito de demanda, hubieran de ser proveídos mediante tal sistema.

La Sala de instancia, en sentencia de 29 de octubre de 2010 , estimó parcialmente el referido recurso. Tras resumir las distintas posiciones de las partes y exponer, en el Fundamento de derecho cuarto, la jurisprudencia de esta Sala en relación con los artículos 19 y 20 de la Ley 30/1984 - transcribiendo, en concreto, sentencias de 6 de febrero y 7 de abril de 2008 - llegó a tal pronunciamiento estimatorio con base en las siguientes consideraciones:

"QUINTO.- Se deja constancia de la extensa doctrina expuesta, ya que es la que ha de servir de parámetro en el pormenorizado análisis que hemos de efectuar de todos y cada uno de los PT impugnados.

En lo que se refiere a la primera cuestión agitada por la parte demandada, a saber que el Acuerdo recurrido solo crea 9 PT, ya que el resto de los impugnados ya se preveía su nombramiento por el sistema de libre designación, se ha de señalar que nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de abril de 1996 , en su Fundamento de Derecho Segundo, ya ha abordado esta cuestión declarando en lo que aquí interesa que cuando se impugna un Acuerdo que aprueba una modificación de las RPT el fallo no ha de contraerse a los solos PT que han sido modificados en la nueva RPT, sino que las decisiones constituidas por su aprobación forman unas resoluciones administrativas autónomas, no vinculadas por la situación anterior y por eso enjuiciables en todos sus aspectos, aunque el sentido de lo decidido coincida en algunos casos el de las relaciones que han venido a sustituir. Aparte lo anterior, es que además, ya consta en esta Sala que anteriores modificaciones de la RPT fueron impugnadas por estos mismos motivos y recayó sentencia anulando el Acuerdo que las aprobaba, así, la recaída en el PO 1776/2007 . Y además, el Director General de recursos Humanos, así lo estimo en el escrito que dirige al Secretario General Técnico obrante al folio 850 del expediente.

En dicha sentencia ya se abordó también la cuestión que suscita la parte demandada relativa a que por los actores se pretende una inversión de la carga de la prueba, invocando la sentencia que se cita del TSJ del País Vasco, pues en este caso al menos, la parte actora cubre su carga de alegar al manifestar y describir los PT en los que por mera enumeración y sin motivación alguna, se establece el sistema excepcional de provisión, de manera que la que debe de justificar es la Administración según doctrina que hemos dejado citada, y no la recurrente.

También se analizó en aquella sentencia de esta Sala la alegación que hace la parte demandada relativa a la existencia de una motivación de índole genérica sustentada en los Decretos de las Consejerías, y en las delegaciones de competencias que han realizado a favor de las jefaturas de servicio respectivas, en la que se desestimó tal motivación indicando que"... es lo cierto que examinada la citada Ley, así como algunos de los Decretos de las Consejerías, por lado alguno se vislumbra la justificación de que los Jefes de Servicio y de Área sean nombrados con carácter general por el sistema de libre designación, y en lo que concierne a resoluciones de las Consejerías sobre delegación de competencias, ello no justifica, primero, que en todos los casos se haya establecido el sistema de libre designación, pero además, y esto es fundamental, por la delegación, al contrario de lo que ocurre con la desconcentración, la competencia se retiene por el titular de la misma, en estos casos, por el titular de la Consejería." Esta cuestión, en consecuencia, es cosa juzgada.

SEXTO.- Así las cosas, en lo que se refiere a la impugnación de los PT del Anexo 1, queda por examinar caso por caso si concurre la justificación suficiente, en los términos que la doctrina antes expuesta exige para haber adoptado el sistema de libre designación en los PT litigiosos, aclarándose desde este instante que aquellos PT en los que la parte actora no ha alegado particularmente sobre los mismos, y que sin embargo la Administración en su justificación ha ido más allá que la simple consignación de una justificación estereotipada, se han de confirmar tales actos en lo que se refiere a dichos PT, aunque ello conlleve agravios comparativos, y que en el caso de que la parte actora, aunque haya impugnado todos los PT que refiere en el hecho segundo de la demanda, no haya alegado luego en los Fundamentos de Derecho de dicha demanda razones concretas sobre el PT para sostener la impugnación, la Sala declarará la conformidad a Derecho del sistema de libre designación elegido para dichos PT, y así se hará constar en el Fallo, al no ilustrar, en este caso, al Tribunal con razones para que se pueda estimar que en este extremo se ha desvirtuado la presunción de validez del acto administrativo.

SÉPTIMO.- El PT número 1 de la demanda ha de ser anulada su provisión por el sistema de libre designación, en aplicación de la doctrina acabada de exponer, y ello porque se le asignan unas funciones sin contenido directivo y no pasan de ser las de un mero técnico de apoyo a la Sección y a la Dirección general de la que dependen.

El PT 2 de la demanda, vistas las funciones encomendadas a dicho PT, entre las que se encuentran la elaboración de y propuesta de proyectos de disposiciones generales, en materias que afectan a instituciones de crédito público Cajas de Ahorro, cooperativas, de crédito, y territoriales, mutuas no integradas en el sistema de seguridad social, etc., es por lo que se estima que en este caso concurre la necesidad de la plena confianza del Director General, pues afecta su función a todo el territorio del principado, a instituciones ajenas al mismo y requiere una alta preparación específica para su desarrollo, que justifican el sistema elegido para su provisión.

Los PT 3 y 4 deben ser anulados por las mismas razones que el número 1 anterior.

El PT 5 también ha de correr la misma suerte anulatoria ya que las funciones que se le asignan son de gestión, coordinación, valoración y propuesta que no pasan de las propias de un técnico de apoyo sin funciones directivas y dependientes de órgano superior.

PT 6, en las funciones asignadas a este PT no se establecen ninguna de carácter decisorio, por lo que pese a la transversalidad de las mismas ello no es suficiente para que superen las propias de un técnico de apoyo al Director General, pues las explicaciones dadas para la excepción sólo pueden entenderse en orden a la asignación de un determinado nivel de complemento, razón por la que con respecto a este PT el acto recurrido ha de ser anulado.

Por idénticas razones que el anterior se han de anular los PT 7 y 8 de la demanda.

Los PT 9, 10, 11 y 12 del escrito de demanda se han de anular por carecer de justificación alguna la elección de este sistema excepcional de provisión de tales PT".

El único motivo aducido por el Principado de Asturias, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , denuncia la infracción de los artículos 78.2 y 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con su artículo 74 . Comienza su argumentación con referencia a la doctrina sostenida por esta Sala en relación con la libre designación como forma de provisión de puestos de trabajo, aduciendo, seguidamente, que dicha doctrina ha sido respetada por la Administración recurrente por cuanto cada puesto de la Relación de Puestos de Trabajo impugnada a proveer por el sistema de libre designación contaba en el expediente con una ficha justificativa en la que se hacía una síntesis de las funciones más representativas de cada uno de ellos y se motivaba la excepcionalidad del sistema de provisión elegido.

A continuación y sin desconocer el contenido de la Disposición Final cuarta, punto 2 del referido Estatuto , argumenta "a efectos meramente interpretativos" que, en relación con el sistema de provisión de libre designación, el artículo 80.2 del citado Estatuto ha operado un "sutil cambio" en relación con la regulación anterior, contenida en el artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984 , que ligaba la especial responsabilidad al carácter directivo. A su juicio, las exigencias de especial responsabilidad y confianza exigidas por el referido artículo 80.2 y su incardinación en un capítulo referido a la provisión de puestos de trabajo y movilidad de los funcionarios de carrera, debería producir una modificación de los criterios interpretativos que se han mantenido hasta la fecha ya que, con el actual artículo 80.2 , la libre designación únicamente va ligada a puestos de especial responsabilidad y confianza a desempeñar por los funcionarios de carrera, sin referencia alguna al personal directivo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Estatuto , no tiene porqué ostentar tal condición de funcionario de carrera. De ello, deduce que la libre designación dejaría de ser un sistema absolutamente excepcional de cobertura de puestos de trabajo para pasar convertirse en un sistema posible, aunque no habitual y sin que se pueda olvidar que la normativa autonómica aplicable (Ley 3/1985 ) prevé la libre designación para la cobertura de puestos que, en atención a la naturaleza de sus funciones, se determinen en las relaciones de puestos de trabajo.

Continúa señalando que tal interpretación es la que parece haberse tenido en cuenta por la sentencia recurrida que, en vez de optar por una resolución genérica y estimatoria de la demanda con base en la consolidada línea jurisprudencial derivada del artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, procedió al análisis individualizado de cada uno de los puestos de trabajo impugnados, discrepando, sin embargo, del resultado alcanzado -anulatorio de once de los doce puestos recurridos - el cual debería revisarse por cuanto entiende que las fichas justificativas no aportaban una motivación genérica o estereotipada sino específica e individualizada para cada puesto de trabajo, exponiendo las funciones más representativas y la justificación del sistema de provisión elegido.

Asimismo, refiere que el sistema de libre designación se empleó de manera limitada, referido a un porcentaje muy pequeño de puestos en proporción con el total de puestos incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo respetando, además de las previsiones jurisprudenciales, los artículos 74 del Estatuto Básico del Empleado Público y 30 de la Ley autonómica 3/1985 , al incluir la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, las retribuciones complementarias y los requisitos exigidos para su desempeño.

Considerando todo lo anterior, concluye afirmando que el Acuerdo parcialmente anulado respetaba la doctrina de esta Sala sobre el sistema de libre designación, interesando la estimación del recurso.

Este motivo de casación no puede ser acogido. Dejando al margen que la sentencia recurrida no ha podido vulnerar los artículos 78 y 80 del Estatuto Básico del Empleado Público ya que, en cuanto incardinados en el seno del Capítulo III de su Título V y por mor de lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta , apartado segundo, son preceptos que no resultaban de inmediata aplicación puesto que únicamente habrán de producir efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo -debiéndose destacar que esta circunstancia es conocida por la Administración recurrente que, hasta en dos ocasiones, cita en su recurso de casación la referida Disposición Final - es lo cierto que la sentencia recurrida no infringe lo preceptuado en el único artículo del Estatuto invocado por la recurrente que no precisaba de Leyes de desarrollo para su vigencia, esto es, el artículo 74 , toda vez que la anulación por la sentencia recurrida de los concretos puestos de trabajo no se debió a que no se cumplimentaran debidamente los requisitos insoslayables con que, conforme a dicho artículo, debe contar toda Relación de Puestos de Trabajo u otro instrumento organizativo similar (denominación de los puestos, grupos de clasificación profesional, cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, sistemas de provisión y las retribuciones complementarias) sino a que no estimó suficientemente motivada la elección que realizó la Administración recurrente del sistema de provisión de libre designación para determinados puestos de trabajo.

Aunque la anterior argumentación ya sería suficiente para la desestimación del presente recurso de casación, esta Sala considera conveniente precisar que no es asumible la tesis esgrimida por la Administración recurrente en relación con la pérdida del carácter extraordinario del sistema de provisión de puestos de trabajo por libre designación en atención a la nueva regulación introducida por el Estatuto Básico del Empleado Público. Los artículos 78 y siguientes del mismo no han modificado en absoluto la regla general determinada en el anterior régimen jurídico conformado por el artículo 20.1 a) y b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, manteniendo así la previsión del concurso como sistema normal u ordinario de provisión de puestos y la libre designación como sistema extraordinario o excepcional al que únicamente se puede acudir en relación con determinada clase de puestos de trabajo.

Así las cosas, en atención a la regulación contemplada en el artículo 20 antes citado - el cual, de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única, b) en relación con la Disposición Final cuarta del Estatuto , antes citada, se encuentra vigente hasta tanto se apruebe la normativa de desarrollo del mismo -, es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse [ sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005 ), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004 ), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004 ), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004 ), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003 ), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005 ), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002 ), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004 ), 16 de marzo de 2011 (casación 3102/2008 ), 27 de julio de 2011 (casación 1036/2010 ) entre otras]. Ello ha de implicar que la naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, justificar la opción de recurrir al sistema de libre designación para su cobertura, tratándose de extremos que no pueden presumirse sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración pues es evidente, tal y como señalábamos en nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (recurso de casación nº 3421/2006 ) " (...) que no basta la mera inclusión en la relación de puestos de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designación, sino que es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisión, dada su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusión de que este es un procedimiento de provisión extraordinario, que implica la imposibilidad de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisión, entre los funcionarios habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economía que debe regir en la actividad administrativa".

Y, dicho lo anterior, es esa necesaria motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. La Sala de instancia, analizando las fichas justificativas que constan en el expediente, entiende que no se da la suficiente motivación que justifique acudir a este sistema excepcional, siendo reiterada la jurisprudencia que impide a esta Sala en casación revisar, tal y como pretende la Administración recurrente, la valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida salvo que se invoque como motivo de casación que la Sala de instancia ha conculcado concretos y singulares preceptos, doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba o bien que ésta es arbitraria, irracional o conculca principios generales del derecho o las reglas sobre la prueba tasada, sin que así lo haya hecho la parte recurrente.

No habiendo comparecido ninguna parte para oponerse al recurso de casación, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación.