STS, 6 de Octubre de 2011

PRIMERO .- La Consejería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana aprobó la convocatoria del concurso núm. CNMY06/DGJ/20, que fue publicada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana de 25 de septiembre de 2006, referente a la asistencia de intervención técnica de asesoramiento en los equipos técnicos de menores y familia adscritos a la referida Consejería.

SEGUNDO .- Con fecha 13 de noviembre de 2006, la mencionada Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, impugnando la precitada convocatoria que se tramitó ante la Sección Tercera de la referida Sala con el número 3840/2006, formalizando la correspondiente demanda el día 17 de mayo de 2007.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza de Oca Ros, en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE CC.OO.-PV, contra la Convocatoria del Concurso núm. CNMY06/DGJ/20, de la CONSELLERÍA DE JUSTICIA, INTERIOR Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, publicada en el DOGV de 25 de septiembre de 2006, Convocatoria que se anula por ser contraria a Derecho, sin pronunciamiento sobre las costas".

TERCERO .- Por el Letrado de la Generalidad Valenciana, en escrito de 16 de diciembre de 2008, se interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la sentencia de 21 de noviembre de 2008 ; procediéndose después por la Sala de instancia, en providencia de 12 de enero de 2009, a tener por preparado el recurso de casación, con ulterior emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiéndose formalizado el recurso y la oposición del modo siguiente:

1. En escrito de 11 de marzo de 2009, el Abogado de la Generalidad Valenciana formalizó el recurso de casación, interesando la revocación de la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y pretendiendo que se dicte en su día nueva sentencia por la que se anule la anterior. Dicho recurso fue admitido mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2009.

2. La representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, en escrito fechado el día 28 de julio de 2009, manifestó su oposición al recurso de casación interpuesto, solicitando de la Sala que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de la Sección

PRIMERO .- El objeto del recurso de casación se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de noviembre de 2008 , que estimó el recurso promovido por la representación procesal de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS del PAÍS VALENCIANO contra la convocatoria del concurso núm. CNMY06/DGJ/20, de la Consejería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana, publicada en el correspondiente Diario Oficial en fecha 25 de septiembre de 2006, que trata de la asistencia de intervención técnica de asesoramiento en los equipos técnicos de menores y familia adscritos a la referida Consejería.

SEGUNDO .- La sentencia fundamenta la solución estimatoria del recurso contencioso-administrativo promovido en la precedente instancia sobre la base de los siguientes razonamientos jurídicos extractados:

- Se sostiene que los apartados A y B del Anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas, referidos respectivamente al objeto del contrato y al desarrollo de la asistencia técnica a prestar, son contrarios a Derecho por cuanto, entre otras razones por la confidencialidad de los datos referidos a menores sobre cuyos concretos problemas han de informar supuestamente quienes obtengan el concurso, así como la supuesta vulneración de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por la falta de cobertura legal en la medida que la Ley prevé que la intervención técnica y asistencial se lleve a cabo por personal adscrito a Justicia o, en general, a la Comunidad Autónoma, debiendo hallarse adscritos orgánicamente a sus dependencias (art. 4 del R.D 1774/04, de 30 de julio , que desarrolla a nivel reglamentario la Ley Orgánica 5/2000 ) sin perjuicio de su dependencia funcional de los órganos judiciales competentes en cada caso.

- No se trata de funciones que puedan quedar en manos de personal ajeno al vinculado funcionarialmente a las Administraciones competentes, pues la demanda se refiere a las previsiones de la nueva Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que, aun no hallándose en vigor en el momento de la convocatoria que ahora se enjuicia, sí sale al paso de eventuales situaciones de contratación como la ahora discutida y reforma la L.O. 5/2000, de 12 de enero, en el apartado 3 de la disposición final tercera con la siguiente redacción:

"3. El Gobierno, a través del Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, a través de las correspondientes Consejerías, adecuarán las plantillas de funcionarios de la Administración de Justicia a las necesidades que presenten los Juzgados y las Fiscalías de Menores para la aplicación de la presente Ley. Asimismo, determinarán el número y plantilla de los Equipos Técnicos compuestos por personal funcionario o laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que actuarán bajo los principios de independencia, imparcialidad y profesionalidad".

- Tal precepto deja en manos de los servidores públicos, por su obligada condición de independencia e imparcialidad, servicios asistenciales o auxiliares de los órganos judiciales de la naturaleza de los que ahora se trata. Y aunque sólo con posterioridad se lleva a la Ley, no es menos cierto que una convocatoria de esta naturaleza, con el declarado objetivo que se propone, no podía ser llevada a cabo sin la necesaria cobertura legal.

- La sentencia estima el primer motivo de los aducidos en la demanda, no siendo necesario entrar en los restantes.

TERCERO .- Los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana, en su escrito de formalización del recurso, aduce los siguientes motivos de casación:

1. ) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal y, concretamente, de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

2. ) Indebida aplicación por la sentencia impugnada de una norma aprobada en diciembre de 2006 y que no entró en vigor hasta febrero de 2007, ya que anula una resolución publicada el 25 de septiembre de 2006 sobre la base de lo dispuesto en aquella norma aprobada por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre .

3. ) Desconocimiento por parte de la referida sentencia del artículo 27 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, pues el apartado 6 de dicho precepto contempla expresamente la posibilidad de que el asesoramiento a Fiscales y Jueces de Menores, que corresponde a los equipos técnicos de menores, se presten por entidades públicas o privadas que trabajen en el ámbito de la educación de menores.

   CUARTO .- La representación de la Confederación sindical recurrida expone como fundamento de oposición al recurso que la lectura del razonamiento jurídico tercero de la sentencia impugnada permite comprobar que el Tribunal de instancia menciona la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre , a modo de refuerzo argumental, pero no como fundamentación jurídica de la estimación de la demanda, que se hace con apoyo en normas vigentes al momento de redactarse la sentencia, que la propia Sala sentenciadora considera que se han vulnerado con la convocatoria debatida y señala los siguientes criterios de aplicación:

1. ) La parte recurrida estima que el conjunto de facultades y actuaciones que se atribuyen en la convocatoria a los equipos técnicos, como consecuencia de sus características, contenido y derechos sobre los que actúan, no son susceptibles de una contratación como la que se pretende, por cuanto su prestación debe ser atendida por funcionarios públicos, que, con las debidas garantías de cualificación, independencia y objetividad desarrollen los cometidos objeto del contrato y entiende que, de lo contrario, se estaría privatizando indebidamente la prestación de un servicio público, que constituye el objeto del concurso cuestionado.

2. ) La posible intervención de entidades privadas para emitir el correspondiente informe es, a su juicio, excepcional y condicionada al inexcusable cumplimiento de dos premisas: en primer término, que trabajen en el ámbito de la educación de menores y, en segundo lugar, que conozcan la situación del menor, de manera que, fuera de estos dos supuestos, la regulación legal es diáfana respecto a la necesidad de que los informes y la asistencia judicial se presten por técnicos pertenecientes a los equipos de la propia Administración con competencia en materia de menores.

3. ) Del artículo 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio , se desprende una vinculación ex lege de los profesionales que componen los correspondientes equipos técnicos con la Administración, con dependencia orgánica, en este caso, de la Comunidad Autónoma, y con dependencia funcional de los Órganos judiciales competentes sobre el particular de referencia y argumenta, con respecto al artículo 2.3 , que la concesión de las funciones de los equipos técnicos a una empresa privada, que realizaría las correspondientes funciones por medio de personal contratado al efecto, sin ninguna vinculación con la Administración, implicaría el acceso de tales personas a los expedientes confidenciales de los menores de un Juzgado, quedando tales expedientes fuera de la custodia de la Administración o de la obligación de sigilo de sus funcionarios públicos.

4. ) La parte recurrida concluye su escrito de oposición al recurso interpuesto poniendo de relieve que resulta difícilmente encuadrable el objeto del contrato en alguno de los supuestos previstos en el artículo 196 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , concurriendo en todo caso la prohibición contenida en el apartado 4 del mismo artículo 196 , que impide contratar aquellos servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

   QUINTO .- Al examinar la cuestión planteada procede concretar los motivos impugnatorios que la Administración recurrente sostiene basándose, en síntesis, en los siguientes criterios extractados:

1. ) La sentencia resuelve este litigio aplicando la disposición final tercera de la Ley 5/2000, de 12 de enero , según la redacción dada a dicha disposición por la Ley Orgánica 8/2006, que entró en vigor el día 5 de febrero de 2007 , esto es, con posterioridad a la convocatoria objeto de la controversia suscitada, que tuvo lugar en septiembre de 2006, máxime cuando el artículo 27.6 contempla la posibilidad de que los equipos se compongan no sólo con personal propio de la Administración, sino también con entidades privadas, que completen y refuercen a aquel personal.

2. ) Insiste la parte recurrente, en el segundo motivo de impugnación, que no procede aplicar una norma que entró en vigor en febrero de 2007 para dirimir el conflicto suscitado a raíz de una convocatoria que se publicó en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana en septiembre de 2006.

3. ) El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores admite la posibilidad de que el asesoramiento a Fiscales y Jueces de Menores, que corresponde a los equipos técnicos de menores, se lleve a cabo tanto por entidades públicas, como privadas, que trabajen en el ámbito de la educación de menores y conozcan la situación del menor expedientado. En este mismo sentido, entiende que la disposición final tercera , punto 3, de la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores, en la redacción vigente en septiembre de 2006, que era la fecha de publicación de la convocatoria de referencia-, no establecía una obligación o mandato para que el servicio prestado por los equipos de protección de menores tuviera que realizarse necesariamente por personal funcionario o laboral de plantilla, y no por medio de personal de una entidad privada contratada al efecto. En su opinión, el hecho de que la citada disposición final se refiera a los términos "composición" y "plantilla" de los equipos, induce a pensar que esa composición puede contemplar algo más que la mera plantilla; interpretación ésta que se infiere también de la redacción dada a la misma disposición por la Ley Orgánica 8/2006 .

4. ) En la misma línea de argumentación, el artículo 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la mencionada Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , permite sostener que la contratación cuestionada puede resultar posible e incluso, en determinadas ocasiones, necesaria, cuando los medios de que dispone la Administración con su personal de plantilla sean insuficientes para atender las necesidades, tanto temporales como permanentes, de los Juzgados y Fiscalías de Menores.

   SEXTO .- Los motivos de casación esgrimidos por la defensa de la Administración recurrente deben ser objeto de tratamiento conjunto, dada su significación e idéntica finalidad, que no es otra que la de propugnar que la sentencia impugnada no es conforme a Derecho, al haberse dejado sin efecto por dicha sentencia la convocatoria referente al concurso destinado a la asistencia de intervención técnica de asesoramiento en los equipos técnicos de menores y familia adscritos a la Consejería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana, por cuanto, a su juicio y en ésto coinciden los tres motivos esgrimidos, se ha infringido por la sentencia la Ley 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , y, particularmente, su artículo 27 , en tanto que admite expresamente la contratación de entidades privadas.

   Al analizar dicha cuestión partimos de la consideración inicial que la citada convocatoria constituye una manifestación de la potestad administrativa de autoorganización y así, reiteradas sentencias de esta Sala -entre otras, las de fechas 7 de febrero de 2000 (recurso 526/1997 ), 22 de abril de 2005 (recurso 7931/2002 ), 13 de noviembre de 2006 (recurso 5049/2001 ), 16 de octubre de 2007 (recurso 6491/2002 ) y 31 de marzo de 2009 (recurso 6678/2004 )-, han declarado que en el concreto ejercicio de esa potestad, que no es sino consecuencia del principio de eficacia administrativa, la propia Administración ha de respetar en su conjunto el Ordenamiento jurídico, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 1.1 y 9.1 de la Constitución, resultando, pues, indudablemente legítimo que la misma Administración Pública, en su obligado y necesario servicio a los intereses generales, adopte cuantas medidas estime pertinentes y oportunas para el cumplimiento eficiente y eficaz de las distintas funciones que tiene asignadas, siempre con estricta observancia del principio de legalidad.

   SEPTIMO .- En el caso examinado, la convocatoria obedece, en términos de eficacia administrativa y sobre la base del apuntado principio de autoorganización, a dar respuesta a las diferentes exigencias derivadas de las distintas necesidades de organización, composición y puesta en funcionamiento de los equipos técnicos sobre asistencia, intervención técnica y asesoramiento de menores y familia adscritos a la Consejería de Justicia, Interior y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana.

   Esa forma de actuación, a diferencia de lo que se razona en la sentencia cuestionada y de lo que se mantiene en el escrito de oposición al recurso interpuesto, contaba con pleno respaldo legal en el artículo 27.6 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , que no impedía la posibilidad de que aquellos equipos, dotados en principio con personal propio de la Administración, quedaran después completados y, en su caso, debidamente reforzados, con personal externo a la propia organización administrativa, mediante la correspondiente técnica contractual con entidades privadas, según se desprende de los artículos 27.6 de la referida Ley Orgánica (en la redacción por L. O. 5/2000 y en la posterior por L. O. 8/2006 ) y 4.1 y 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la referida Ley Orgánica 5/2000 .

   Tal conclusión no solo se ajusta a la literalidad de los preceptos reflejados, sino que responde también a un criterio lógico, sistemático y finalista, atendiendo a la necesidad derivada de la composición pluridisciplinar de los componentes de los citados equipos técnicos, formados por psicólogos, educadores y trabajadores sociales, cuya función consiste principalmente en elaborar informes y formular propuestas destinadas al preciso asesoramiento técnico, en coherencia con el artículo 3.1 del Código Civil pues como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala Primera de 10 de abril de 1995 , así como en las sentencias de esta Sala Tercera de 31 de diciembre de 1994 , 20 de febrero de 1995 y 26 de marzo de 1996 , el elemento teleológico o finalista atiende al espíritu y finalidad de la norma a aplicar.

   OCTAVO .- Por otra parte, la referencia que hace la Confederación sindical recurrida del artículo 2.3 del mencionado Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio , señalando que la concesión de las funciones de los equipos técnicos a una empresa privada, que realizaría las correspondientes funciones por medio de personal contratado, sin ninguna vinculación con la Administración, implicaría el acceso de tales personas a los expedientes confidenciales de los menores de un Juzgado, quedando tales expedientes fuera de la custodia de la Administración o de la obligación de sigilo de sus funcionarios públicos, no puede ser acogida, pues con independencia de los numerosos casos en los que, por aplicación extensiva del principio constitucional de eficacia administrativa, las Administraciones Públicas acuden a variadas técnicas contractuales, mediante la pertinente colaboración, para la gestión externa de funciones objetivamente administrativas (algunas de carácter confidencial y reservado), es lo cierto que el Ordenamiento jurídico contempla distintas formalidades y previsiones para asegurar aquella confidencialidad, y el consiguiente deber de secreto, en relación con el personal de entidades privadas que puedan colaborar con las propias Administraciones en el ejercicio de sus funciones públicas.

   Así, en el caso examinado se contienen en el pliego de prescripciones técnicas (folios 5 y 6 del expediente administrativo) referencias a la sujeción a los protocolos, la prevalencia de criterios éticos en la intervención educativa, protección de datos personales y el aseguramiento de la confidencialidad en su tratamiento.

   NOVENO .- Tampoco pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrida acerca de que la convocatoria anulada por la sentencia objeto de la presente casación implica la privatización del servicio, pues, como se desprende de los folios 3 y 4 del expediente administrativo, que contienen la definición del objeto del contrato y desarrollo de la asistencia técnica a contratar, la actividad de que se trata queda, en todo caso, asumida por la respectiva Administración como propia de la misma y, siempre y necesariamente, bajo su supervisión, según previene el artículo 196.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , de aplicación al caso por razones de índole temporal, sin que sea estimable el punto de vista defendido por la referida Confederación sindical acerca de que resulta difícilmente encuadrable el objeto del contrato de referencia en alguno de los supuestos previstos en el artículo 196 de la expresada Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sin que deba apreciarse aquí, como interesa la propia parte recurrida, la prohibición contenida en el apartado 4 del mismo artículo 196 , que impide contratar aquellos servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, toda vez que, como ha quedado expuesto, la posibilidad de que aquellos equipos, dotados en principio con personal propio de la Administración, se complementen posteriormente con personal externo a la propia organización administrativa, mediante la correspondiente técnica contractual con entidades privadas, según se desprende de los artículos 27.6 de la referida Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores y 4.1 y 4 del Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio , en modo alguno supone que pueda verse afectado aquel ejercicio de autoridad, ni por razones orgánicas, ni por motivos funcionales.

   Sobre este punto debe tenerse en cuenta que el asesoramiento técnico prestado por los citados equipos en nada puede afectar ni al ejercicio de la función jurisdiccional atribuida a los Juzgados de Menores, ni al desarrollo de las funciones encomendadas a las Fiscalías de Menores, ni, en definitiva, al ámbito material de competencias asumidas sobre este particular por la correspondiente Administración autonómica, sin que, frente al criterio de la sentencia recurrida, que fundamenta su decisión en la previsión contenida en el apartado 3 de la disposición final tercera, al subrayar literalmente "3 . El Gobierno, a través del Ministerio de Justicia y las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, a través de las correspondientes Consejerías, adecuarán las plantillas de funcionarios de la Administración de Justicia a las necesidades que presenten los Juzgados y las Fiscalías de Menores para la aplicación de la presente Ley. Asimismo, determinarán el número y plantilla de los Equipos Técnicos compuestos por personal funcionario o laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que actuarán bajo los principios de independencia, imparcialidad y profesionalidad", no sea más que una previsión normativa tendente a la reordenación de plantillas.

   DECIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia recurrida y entrando en el fondo del recurso, a desestimar el recurso contencioso-administrativo, pues frente al criterio mantenido en la demanda, del análisis del expediente administrativo y de las actuaciones de instancia, se infiere el alcance y contenido de una contratación propiciada por la ausencia de medios personales especializados de que está dotada la Administración recurrente en casación.

   A tenor del artículo 139 de la LJCA no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas en la instancia, debiendo soportar cada parte las causadas en el recurso de casación.

En el recurso de casación nº 239/2009 promovido por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 21 de noviembre de 2008 , procede hacer los siguientes pronunciamientos:

1. Casar, anular y dejar sin efecto la sentencia recurrida.

2. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Confederación Sindical de CCOO-PV.

3. Sin costas en la instancia y cada parte soportará las causadas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de estos autos en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha, lo que Certifico. Rubricado.