STS 966/2011, 22 de Septiembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución966/2011
Fecha22 Septiembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 30 de septiembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Demetrio , representado por el procurador Sr. López de Zubiria. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cádiz, instruyó sumario 4/08, por delito de agresión sexual, contra Demetrio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Primera, dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2010 , con los siguientes hechos probados: "PRIMERO: Probado y así se declara, que entre las 4,30 horas y el amanecer de la madrugada del día 28 de septiembre de 2008 en la Punta de San Felipe de Cádiz el acusado Demetrio , mayor de edad, llevando un bigote postizo abordó a la menor Violeta nacida el ocho de enero de 1993, quien se encontraba tomando el aire la salida de la discoteca Capitolio, la agarró fuertemente por el brazo, le tapó los ojos y la arrastró al tiempo que la amenazaba con hacerle daño a su madre, a la que decía conocer, si gritaba.

    Así esta situación procedió a manosearla por todo el cuerpo tocándole los genitales.

    Mientras esto ocurría le decía que no la iba a violar porque así la policía tendría pruebas contra el, y le hacía fotos con el teléfono móvil.

    Pasando en ese momento un vehículo, por lo que se marchó del lugar, cuando amanecía, no sin antes advertirle que si lo denunciaba le iba hacerle daño así como a su madre.

    El acusado ha sido condenado por un delito de exhibicionismo en sentencia de 14 de enero de 2006 y por malos tratos en sentencia de 16 de julio de 2005, antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de Agresión Sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como a la prohibición de aproximación a la persona de Violeta , a su domicilio, centro escolar o de trabajo y lugares frecuentados por esta a una distancia inferior a doscientos metros y prohibición de comunicar por cualquier medio con aquella durante diez años así como al pago de las costas procesales.

    En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a la menor en la persona de su representante legal en la suma de 6000 euros por el daño psicológico y moral causado con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos al anterior acusado, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado de ella por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de preparase ante esta Sala en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la presentación de Demetrio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 5,4 de la L.O.P.J. SEGUNDO .- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,2 de la LECRIM . al considerar que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849,1 de la L.ECRIM . al considerar que se han infringido preceptos penales sustantivos por indebida aplicación a su representado del artículo 178 del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2010 , a Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como a la prohibición de aproximación a la persona de Violeta , a su domicilio, centro escolar o de trabajo y lugares frecuentados por esta a una distancia inferior a doscientos metros; y también la prohibición de comunicar por cualquier medio con aquella durante diez años, así como al pago de las costas procesales. Y en cuanto a la responsabilidad civil, deberá indemnizar a la menor en la persona de su representante legal en la suma de 6000 euros por el daño psicológico y moral causado con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

Los hechos que determinaron la condena, expuestos de forma sucinta, se centraron en que el acusado abordó a la menor Violeta cuando esta se encontraba a la salida de la discoteca Capitolio, en Cádiz. La agarró fuertemente por el brazo, le tapó los ojos y la arrastró al tiempo que la amenazaba con hacerle daño a su madre si gritaba. En esta situación procedió a manosearla por todo el cuerpo tocándole los genitales. Mientras esto ocurría le decía que no la iba a violar porque así la policía tendría pruebas contra él, y le hacía fotos con el teléfono móvil.

Contra la referida condena interpuso recurso de casación la defensa del acusado, formalizando un total de tres motivos.

PRIMERO

1. El recurrente aduce como primer motivo , con cita procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución), al considerar que la prueba de cargo practicada no es suficiente para acoger como ciertos los hechos que se declaran probados.

Ante las alegaciones de la parte recurrente, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  1. Como primer argumento impugnatorio en orden a cuestionar la consistencia de la prueba de cargo relaciona la defensa las contradicciones en que habría incurrido la víctima menor de edad. Dentro de este apartado enfatiza que en su primera declaración Violeta manifestó que fue el acusado quien le quitó la ropa, circunstancia que desdice después al reseñar que se la quitó ella misma por imposición del acusado.

    La rectificación carece de entidad alguna, toda vez que el dato es irrelevante y el significado de la conducta el mismo en ambos casos, pues lo que quiso decir la menor es que la ropa no se la quitó ella voluntariamente sino por imposición del acusado. Además, tampoco consta fehacientemente si fue la menor la que describió ese dato ante la policía incorrectamente o sin la debida claridad, generando así un posible defecto de transcripción.

    En la misma línea ha de replicarse a la alegación de que la denunciante manifestó ante el juez de instrucción que el acusado le introdujo alguno de los dedos en la vagina y después no lo pudo asegurar en la vista del plenario, por lo que no se acogió ese hecho como probado.

    La objeción de la parte recurrente sobre este particular todavía tiene menor consistencia que la alegación anterior, pues la víctima ya manifestó ante la policía, en su primera declaración (folio 7 de la causa) que el acusado no la penetró, excluyendo así cualquier clase de penetración. Fue después cuando fue explorada por la médico forense (folios 22 y 23) cuando se hizo constar ese dato a preguntas de la perito, posiblemente al relacionarlo con el dolor que dice haber sentido cuando el acusado la presionó en la zona genital. Ha de hablarse por tanto de una posible sugerencia derivada de la exploración más que de una afirmación contundente de la menor.

    Lo cierto es que tanto en su declaración policial como en la vista oral la menor excluyó el hecho de la penetración, quedando claro que sintió una molestia o dolor que no pudo atribuirlo con certeza a una real introducción en la vagina de miembro alguno.

    La misma suerte han de correr las alegaciones relativas a los horarios. La menor siempre sostuvo que los hechos se perpetraron cuando salió a tomar el aire al exterior de la discoteca, sobre las cuatro de la madrugada, o entre las cuatro o las cinco horas, insistiendo en que no podía saber la hora que era y que solo podía referir aproximaciones sin concretar.

    La defensa hace hincapié en que la víctima manifestó que el acusado le hizo fotos con el teléfono móvil y, sin embargo, no apareció foto alguna en el teléfono del acusado.

    Frente a ello ha de redargüirse que el recurrente fue detenido un día y medio después de los hechos, tiempo más que suficiente para que borrara las fotos que figuraban en el teléfono móvil, puesto que se trataba de un dato de una entidad incriminatoria tan determinante que cualquier imputado lo ocultaría al momento, máxime tratándose de una persona que ejecutó los hechos escondiendo su identidad por medio de un bigote postizo.

    También argumenta la parte recurrente que la víctima presentaba un himen íntegro. Sin embargo, esta aseveración más que contradecir la versión de la denunciante la corrobora realmente. Pues si no hubo penetración lo razonable y congruente es que tampoco consten datos objetivos que muestren una alteración del himen.

    Se queja también la defensa de que la testigo-víctima no colaborara con las psicólogas para que confeccionaran la pericia sobre su credibilidad. Pues bien, dejando a un lado la relatividad de la eficacia probatoria de esa clase de pruebas, todo indica que la obstaculización de la denunciante obedecía a que no soportaba con facilidad la práctica de diligencias que le rememoraban los hechos y que, en cierta medida, venían a acentuar el daño psíquico que la conducta delictiva le había ocasionado. Y así quedó comprobado también mediante las reacciones poco amistosas y apacibles de que, al parecer, dio muestras la víctima con motivo de la pericia que le practicó la médico forense (folios 22 y 23 de la causa).

    Aparte de lo argumentado, es importante dejar constancia de que la grabación digital de la vista oral del juicio permite comprobar la veracidad y credibilidad del testimonio de la víctima en cuanto a la certeza de los hechos de que fue objeto. Y es que durante los primeros veinte minutos de la grabación le fue prácticamente imposible articular palabra o respuesta alguna, toda vez que la menor irrumpió en un llanto casi ininterrumpido, haciendo preciso que se sentara su madre a su lado y después también el compañero de esta. Y ello a pesar de que prestó la declaración en una dependencia ajena a la sala de vistas y sin estar presente en ningún momento el acusado.

    Por todo lo cual, y vista la consistente entidad de la prueba de cargo aportada, no deben cuestionarse los hechos objetivos de que fue víctima. El debate probatorio ha de centrarse, pues, fundamentalmente en el extremo relativo a la identidad del autor y a las pruebas de cargo y de descargo que concurren sobre la autoría del acusado.

  2. Pues bien, centrados en la cuestión relativa a la verificación de la autoría de la persona que figura como acusado y recurrente, debe afirmarse que la prueba de cargo con que contó el Tribunal de instancia resultó clara y consistente.

    En efecto, en primer lugar la testigo identificó al acusado en los álbumes de fotos que se le exhibieron en las dependencias policiales. La defensa aduce que la identificación no fue contundente, a tenor de lo que manifestó después en el juzgado cuando se la indagó sobre tal particular ("si no es se le parece mucho", respondió). Sin embargo, el policía que se hallaba delante manifestó en el plenario que lo identificó sin dudas y de inmediato.

    Ciertamente, siempre puede oponerse a esta clase de reconocimientos fotográficos policiales que las personas que figuran en los álbumes suelen tener antecedentes penales o policiales coincidentes con la clase de delito que se investiga. Sin embargo, y sin desconocer el óbice que ello puede suponer como elemento distorsionador en una investigación de esa naturaleza, debe subrayarse que la Sala contó con otras pruebas relevantes en la misma línea.

    Y así, obra en la causa un reconocimiento judicial en rueda en el curso del cual el acusado fue identificado por la víctima sin duda alguna (folio 37 de la causa). Y con posterioridad ya en la vista oral del juicio, dos años después de haberse perpetrado los hechos y a instancias de la defensa del acusado, la testigo visionó en el monitor que tenía delante a la persona que estaba siendo juzgada por los hechos, y la identificó de nuevo como el sujeto que la abordó a la salida de la discoteca y que ejecutó los tocamientos libidinosos que ahora se juzgan.

    El letrado de la defensa, ante el nuevo reconocimiento de su defendido, alegó ante la víctima que el acusado no presentaba mancha o marca alguna en la cara, contradiciendo así lo declarado en su día por la denunciante cuando reseñó las singularidades físicas del acusado como datos complementarios del bigote postizo.

    Pues bien, frente a tal argumento debe subrayarse que una persona que se disfraza con un bigote postizo también puede pintarse en el rostro una pequeña marca o mancha. Sin descartar tampoco que, debido a su naturaleza, hubiera desaparecido dado el tiempo transcurrido entre la ejecución del hecho y el reconocimiento judicial. El Tribunal se refirió además a la marca de una gafa.

  3. La defensa aportó como prueba de descargo la declaración de varios testigos con los que pretendía constatar que a la hora en que se perpetró la acción delictiva era imposible que el acusado se hallara con la víctima. No obstante, sus manifestaciones no convencieron a la Audiencia Provincial ni le introdujeron dudas que condujeran a descartar la autoría delictiva, dada la endeblez de los testimonios de descargo y la vinculación de los testigos con el acusado.

    El criterio de la Sala sentenciadora tiene que ser corroborado en esta instancia. El testigo Porfirio era el empresario para el que trabajaba el acusado en una caseta de feria con motivo de las fiestas de Cádiz. Manifestó en una primera declaración que el horario del acusado comprendía hasta las dos de la madrugada, hora que por tanto posibilitaba la ejecución de los hechos dos horas más tarde. El testigo matizó que acompañó al acusado a casa sobre las cinco de la madrugada (folio 14 de la causa), dato que se contradice con el horario laboral y con la declaración judicial del propio imputado ante el juez de instrucción, a quien dijo que el testigo lo acompañó a casa sobre las 2,30 horas de la madrugada (folio 28).

    Los testigos Simón y Jose Daniel son vigilantes jurados de la feria y tampoco sus testimonios se muestran muy fiables ni creíbles. Al primero de ellos lo llamó por teléfono el propio acusado con ocasión de ser detenido, llamada telefónica que, según estimó en su momento el Ministerio Fiscal, permitía inferir la preparación de una confabulación o coartada para excluir la responsabilidad del acusado.

    Y con respecto a Jose Daniel , su testimonio carece de datos concretos que resulten determinantes para la exculpación y no resultó fiable para la Audiencia.

    Por último, la testigo Julia es la esposa del recurrente.

    Por todo lo cual, ha de concluirse que sí concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, decayendo así este primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

La defensa objeta como segundo motivo de impugnación que concurre error en la apreciación de la prueba en virtud de documentos que evidencian la equivocación del Tribunal, citando al respecto el art. 849.2º de la LECr .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) para que prospere ese motivo de casación (art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, la defensa reseña como documentos el informe pericial de alta médica obrante a los folios 18 y 19 de la causa, en el que se refiere un himen íntegro y sin excoriaciones; el informe médico forense que figura en los folios 81 y 82 de la causa, en el que tampoco constan signos de violencia sobre el himen de la víctima; la comparecencia en el juzgado de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cádiz (folio 142), donde exponen que no pudieron emitir la pericia sobre la credibilidad de la víctima por falta de colaboración de esta; el informe emitido por la perito Nieves sobre el tratamiento que recibió la menor con motivo de la sintomatología depresivo-ansiosa que presentaba; el informe del psiquiatra Pablo Jesús , de 2 de julio de 2010, sobre el tratamiento aplicado a la menor para solventar el trastorno adapativo ansioso depresivo que presentaba; y el oficio policial que consta en los folios 97 y 98 de la causa sobre la inexistencia de fotos de la denunciante en el móvil del acusado.

El examen de los documentos que se acaban de referir revela, en primer lugar, que no se trata de una prueba documental propiamente dicha sino de unas diligencias periciales documentadas, que en principio y salvo excepciones, que en este caso no se dan, no cabe incardinar en el art. 849.2º de la LECr .

En segundo lugar, y tal como se ha razonado en el fundamento anterior, se está ante unos informes periciales que constatan hechos o datos probatorios que en modo alguno resultan incompatibles con la tesis incriminatoria que se recoge en la sentencia recurrida. Y desde luego no son documentos autosuficientes o literosuficientes que evidencien de por sí la inocencia del acusado. Se refieren a tratamientos psiquiátricos de la víctima y a la credibilidad de su versión, pretendiendo cuestionarla con suspicacias y sugerencias tangenciales a los hechos nucleares que describe el tipo penal.

Por último, es llano que las pericias documentadas y sobre todo las inferencias que se pretende extraer de ellas, al margen de no resultar inequívocas ni en modo alguno concluyentes, se oponen a otras pruebas determinantes en sus datos incriminatorios, incumpliéndose así los requisitos que impone el art. 849.2º de la LECr .

El motivo es obvio que resulta pues inviable dada su inconsistencia.

TERCERO

Por último, por la vía de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º de la LECr ., denuncia como tercer motivo la defensa la infracción del art. 178 del C. Penal .

La lectura de este tercer motivo evidencia que la parte para inaplicar la norma penal sustantiva orilla la narración fáctica de la sentencia recurrida y acude para sostener sus tesis jurídicas exculpatorias a la negativa de la autoría del acusado y a los argumentos probatorios ya analizados y rechazados en los fundamentos precedentes de esta resolución.

Por lo tanto, no basa su impugnación en un erróneo juicio de subsunción por parte de la Audiencia sino en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y en la existencia de error en la apreciación de la prueba, motivos que ya han sido examinados y desestimados en los fundamentos primero y segundo.

Así las cosas, se rechaza este último motivo y con él todo el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Demetrio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 30 de septiembre de 2010 , dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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