STS 643/2011, 7 de Octubre de 2011

1.- El Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, interpuso demanda de Juicio de Mayor Cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y cinco de Madrid, siendo parte demandada la entidad Universidad Privada de Madrid, S.A.; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a la demandada a abonar al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, por sustitución procesal de los Arquitectos Colegiados Don Raimundo y Don Roman , la cantidad cuatrocientos noventa y seis millones seiscientas seis mil trescientas noventa y ocho (496.606.398.-) pesetas, más los correspondientes intereses legales con respecto a los honorarios devengados, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.".

2. - El Procurador D. José de Murga y Rodríguez, en nombre y representación de la Universidad Privada de Madrid, S.A., contestó demanda formulando reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A) Declare la nulidad de todo lo actuado desde la Providencia de 16 de octubre de 1988, teniendo por desistida a la parte actora por no haber traído copias de los Documentos nos. 89 a 98, pese a los requerimiento del Juzgado para la parte demanda; o subsidiariamente ordene dar traslado a la parte demandada de copia, autentificada bajo la responsabilidad del Procurador actor, de toda la documentación y plazo para contestar la demanda. B) En el supuesto de que no accediese a la pretensión absuelva a mi mandante la Universidad Privada de Madrid, S.A., de los pedimentos de la demanda y a su vez condene al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid: 1.- A abonar como sustituta procesal de los Sres. Raimundo y Roman la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia en concepto de daños y perjuicios sufridos en su buen nombre, fama e imagen la Universidad Privada de Madrid, S.A., por los incumplimientos contractuales consistentes en retrasos y errores en los proyectos y en las obras dirigidas por ellos. 2.- Se declaren nulas las cláusulas C y E de los Documentos números 72 y 73 de la demanda (Hojas de Encargo). C) Se impongan las costas, tanto de la demanda principal como de la reconvención al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid.".

3. - El Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, contestó a la reconvención renunciando expresamente a la réplica, y tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró pertinentes, suplicó al Juzgado dictase Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional con condena en costas.

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número 35 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 10 de septiembre de 2004 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que con desestimación la demanda deducida por el Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación del Colegio de Arquitectos de Madrid, contra la Universidad Privada de Madrid, S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. Que igualmente con desestimación de la Reconvención, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de los pedimentos de la reconvención. Las costas de la demanda principal se imponen a la parte actora; las costas de la demanda reconvencional se imponen al demandado reconviniente.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, y formulada impugnación por la Universidad Privada de Madrid, S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimo primera, dictó Sentencia con fecha 27 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE MADRID contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 10 de septiembre de 2004 , que debe ser revocada en el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, que ha de estimarse y condenar a la demandada Universidad Privada de Madrid, S.A. a abonar en concepto de honorarios debidos la cantidad de doscientos treinta y siete millones cuatrocientos sesenta mil ciento diecinueve pesetas -237.460.119 pts.- (1.427.164,06 euros) más intereses legales desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde esta sentencia, y en concepto de cláusula penal doscientos cincuenta y nueve mil ciento cuarenta y seis mil doscientas setenta y nueve pesetas -259.146.279 pesetas- (1.557.500,50 euros) y las costas de la primera instancia derivadas de esta demanda. Y DESESTIMAR la impugnación formulada por la representación de la reconviniente UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID, S.A., debiéndose confirmar la sentencia de instancia en todos los pronunciamientos desestimatorios de la reconvención, incluido el de las costas. No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por lo que cada parte abonará las costas derivadas de su recurso y las comunes por mitad. Y se imponen las costas de la impugnación a la parte reconviniente UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID, S.A.".

El Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de la Universidad Privada de Madrid, S.A. (titular y propietaria de la Universidad Alfonso X El Sabio), interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, respecto la Sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2007 , con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL: UNICO.- Se alega vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO.- Se alega violación por inaplicación del art. 1714 del Código Civil en relación con el art. 1719.1 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 1273 del Código Civil en relación con el art. 1261 del mismo Texto Legal. TERCERO .- Se alega infracción por inaplicación del art. 1256 del Código Civil. CUARTO .- Se alega infracción del art. 7.1 del Código Civil en relación con el art. 1258 del Código Civil. QUINTO .- Se alega infracción por inaplicación del art. 1154 del Código Civil , en relación con el art. 1258 del Código Civil. SEXTO .- Se alega infracción por interpretación errónea del art. 1544 del Código Civil . SEPTIMO.- Se alega infracción del art. 1599 del Código Civil. OCTAVO .- Se alega infracción del art. 316.1 de la LEC , en relación con el art. 1232 del Código Civil. NOVENO .- Se denuncia infracción del art. 1225 del Código Civil en relación con el art. 1282 del mismo texto legal. DECIMO.- Se denuncia infracción del art. 10 de la Ley 7/98 de 13 de abril en relación con los arts. 8 y 9 de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de Contratación y el art. 10 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Por Providencia de fecha 1 de abril de 2008, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación anteriormente mencionado, acordándose remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, LA UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID, S.A., representada por el Procurador D. Alfonso de Murga Florido; y como parte recurrida, EL COLEGIO DE ARQUITECTOS DE MADRID, representado por el Procurador D. Gumersindo L. García Fernández.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 6 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: " ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "LA UNIVERSIDAD PRIVADA DE MADRID S.A." contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) con fecha 27 de noviembre de 2007, en el rollo de apelación nº 646/2005 , dimanante de los autos de juicio de Mayor Cuantía nº 679/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid.".

Dado traslado, el Procurador D. Gumersindo L. García Fernández, en nombre y representación del Colegio de Arquitectos de Madrid, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre la reclamación de los honorarios profesionales de unos Arquitectos, demandada por el Colegio Oficial facultado al efecto por los mismos, formulándose dos pretensiones, una por los honorarios devengados por los proyectos realizados y no pagados, y otra en solicitud de indemnización de daños y perjuicios por desistimiento unilateral de la entidad dueña de la obra y que se cuantifica por el módulo establecido en una cláusula penal prevista para el supuesto resolutorio en la Hoja de Encargo.

Por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid -COAM-, en sustitución procesal de los Arquitectos Dn. Raimundo y Dn. Roman , se formuló demanda contra la entidad Universidad Privada de Madrid, -UPMSA- solicitando la condena de la demandada a abonar la cantidad de cuatrocientos noventa y seis millones seiscientas seis mil trescientas noventa y ocho pesetas -496.606.398 pts-.

Por la entidad demandada se formuló reconvención interesando la condena de la actora a pagar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios sufridos en su buen nombre, fama e imagen por la UPMSA, por los incumplimientos contractuales consistentes en retrasos y errores de los proyectos y de las obras dirigidas por los Arquitectos, y asimismo solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas C y E de los documentos 72 y 73 de la demanda (Hojas de Encargo).

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 35 de Madrid, en los autos de juicio de mayor cuantía núm. 679/1998, desestimó la demanda y la reconvención, absolviendo respectivamente a los demandados y a los actores reconvenidos.

La Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de noviembre de 2007, en el Rollo núm. 646 de 2005 , estimó la demanda condenando a la demandada a pagar las cantidades de 237.460.119 pts (1.427.164,06 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la sentencia, por el concepto de honorarios debidos, y de 259.146.279 pts. (1.557.500,50 euros) en concepto de cláusula penal. Y desestima la apelación relativa a la reconvención.

Por la Universidad Privada de Madrid S.A. (titular y propietaria de la Universidad Alfonso X El Sabio) se interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación que fueron admitidos por Auto de esta Sala de 6 de octubre de 2009 .

1. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

El único motivo del recurso, en el que se acusa infracción del art. 24 CE, se compone de dos submotivos.

En el primer submotivo se alega que la Providencia del Juzgado de 1ª Instancia de 30 de octubre de 1988, mantenida a pesar de su reiterada impugnación en ambas instancias, es inconstitucional por limitar el derecho de defensa. El particular que se combate de dicha providencia, que tiene por objeto emplazar a la parte demandada, se refiere a la decisión de exceptuar del traslado de copias los documentos numerados 89 al 98 de los acompañados a la demanda, de los que no se ha aportado copia por los motivos expuestos por la parte demandante, haciéndose saber a la parte demandada [en la misma resolución impugnada] «que dichos documentos se encuentran custodiados en la Secretaría del Juzgado, y le serán puestos de manifiesto para si a su derecho conviene proceder a su consulta». La alegación de indefensión se fundamenta en que no resulta bastante la exposición de los documentos en la Secretaría, en donde -se dice- no pudo realizarse la instrucción en forma eficaz y, por consiguiente, no se pudo efectuar un estudio detenido de los defectos de los trabajos que constan en los mismos. Se resalta al efecto que se trata de una documentación voluminosa y evidentemente técnica, la necesidad para el estudio y consulta de mesas especiales que utilizan Arquitectos, Aparejadores, y Delineantes Topográficos, no resultando idónea una Sala de Vistas, ni el estrecho espacio de la Secretaría Judicial, para extender mapas y planos y ser consultados por Letrados y Asesores, y ello tanto más que [solo] se las ha dejado ver los documentos en "horas de oficina", los días en que la Sala de Audiencias del Juzgado no estaba ocupada, y vigilados por la presencia de la representación de la parte actora, que impedía hacer comentarios. Todo ello fundamenta a juicio de la recurrente la petición de nulidad de actuaciones por haber sufrido indefensión.

El submotivo se desestima porque, siendo razonable la restricción introducida en el trámite de traslado de copias -para preservar los derechos de propiedad intelectual de sus autores y evitar plagios y el aprovechamiento ilícito de los mismos por la entidad demandada-, la forma que la demandada tuvo a su disposición el examen de la documentación debe considerarse suficiente a la finalidad de instruirse y procurar la defensa. Es cierto que las circunstancias para la consulta no ofrecen las condiciones de comodidad y facilidad que hubieran permitido el traslado de copias, pero hay casos, como el de autos, en que se justifica la dificultad, pues no se ha impedido la suficiente instrucción y no consta que se limitaran a la parte las posibilidades (utilizó al menos cinco audiencias) de llevar a cabo el examen las veces que lo consideró necesario. El planteamiento presenta toda la apariencia de una excusa, y desde luego no cabe apreciar que se produjo indefensión.

La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo submotivo en el que se denuncia la inconstitucionalidad de la sustitución extraordinaria que efectúa el Colegio de Arquitectos de Madrid de sus Colegiados (en este caso de los Srs. Raimundo y Roman ) para el cobro de sus honorarios y de las indemnizaciones. Se fundamenta la inconstitucionalidad en que impide a las partes un proceso con todas las garantías, coloca a las partes en una situación de desigualdad y priva a la parte de algunos medios de prueba, no bastando las llamadas genéricas de encargarse el cobro de percepciones u honorarios como hacían Leyes -hoy no vigentes- de 1974, o el Decreto de 13 de junio de 1931 .

En primer lugar debe señalarse que la Ley de Colegios Profesionales, 2/1974, de 13 de febrero, está vigente. El art. 5 , letra p, redactado por el art. 5.5 de la Ley 7/1997, de 14 de abril -por lo tanto ya en vigor al tiempo de la demanda- establece como una de las funciones de los Colegios Profesionales "encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones u honorarios profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente, en los casos en que el Colegio tenga creados los servicios adecuados y en las condiciones que se determinen en los Estatutos de cada Colegio". Por otro lado, el Decreto de 13 de junio de 1931 (ratificado por Ley de 4 de noviembre ) fue sustituido por el RD 237/2002, de 5 de abril, sobre Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Arquitectos y su Colegio Superior. Dicho Decreto, aunque afectado en cierto aspecto que aquí no interesa por legislación posterior, reconoce la legitimación colegial y estaba vigente al tiempo de la demanda. Y lo mismo cabe decir del Reglamento del COAM de 3-4 julio 1931, sustituido por los Estatutos del Colegio de julio de 2002 .

En segundo lugar, la doctrina de esta Sala ha venido admitiendo reiteradamente la legitimación colegial (SS., entre otras, 21 de noviembre de 1958 , 8 de junio de 1972 , 29 de septiembre de 1983 , 14 de abril de 1987 , 10 de febrero de 1989 , 10 de enero de 1990 , 18 de noviembre de 1990 , 15 de abril de 1991 , 26 de abril de 1999 , 19 de abril de 2002 ).

Y finalmente, la reclamación por medio del Colegio no produce ninguna desigualdad procesal, y en modo alguno debe impedir que se practiquen toda clase de pruebas, incluso el interrogatorio de los Arquitectos directamente interesados en el resultado del pleito.

Por todo ello decae el motivo.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la condena en costas de la parte recurrente (arts. 398.1 y 394.1 LEC ) y que proceda examinar el recurso de casación (Disp. Final 16ª , 1, 6ª LEC).

2. RECURSO DE CASACIÓN

En el primer motivo se alega infracción por inaplicación del art. 1714 CC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en relación con el art. 1719.1 del mismo Texto Legal.

El motivo se desestima , en la perspectiva de la representación causídica o procesal, porque el tema de la suficiencia del poder para actuar en el proceso tiene carácter procesal (en el caso art. 3º de la LEC de 1881 , vigente al tiempo de la demanda) y no es controlable mediante el recurso de casación. En todo caso, examinado el poder general para pleitos de 29 de noviembre de 1994, el mismo no es en absoluto insuficiente para actuar, hallándose ajustado a los términos amplios del acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid de 10 de noviembre de 1994.

Otra cosa distinta es si el Colegio de Arquitectos tenía o no legitimación para actuar, teniendo en cuenta el encargo realizado por los Arquitectos y la regulación legal. Al respecto baste señalar que la demanda no se separa del ámbito de la reclamación de honorarios profesionales o percepciones que puedan corresponder por los trabajos realizados, como claramente se deduce del suplico y contenido de la misma, pues dentro de tal ámbito cabe comprender no solo los honorarios devengados por trabajos realizados, sino también las cantidades sustitutivas por los que no se llegaron a devengar por disentimiento unilateral del contrato por parte del dueño de la obra, sin que obste que dicha cantidad sustitutiva sea la prevista en una cláusula penal incorporada a la hoja de encargo. Por lo demás, la objeción de la demandada no deja de resultar sorprendente dado que reconvino al Colegio solicitando una indemnización de daños y perjuicios y la declaración de nulidad de unas cláusulas de las Hojas de Encargo. Por todo ello, también en la segunda perspectiva se desestima la alegación de la recurrente, y el motivo decae en su totalidad.

En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 1273 en relación con el art. 1261, ambos del Código Civil . El planteamiento se refiere a alegación de nulidad radical del contrato, formulado en el pleito como excepción (LEC 1881), con base en que el objeto de la prestación no se halla determinado, ni es determinable sin un nuevo acuerdo de voluntades.

El motivo se desestima porque incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

La sentencia recurrida examina los contratos ampliamente y de forma razonable [con el único defecto de confundir las denominaciones de arrendador y arrendatario, pues éste es siempre el que tiene que pagar el precio, y aquél el que realiza la obra o presta el servicio], y aprecia la existencia de la determinabilidad en cuanto a los trabajos que, aunque no estén reflejados en la relación previa, sean necesarios para el desarrollo de la obra y cumplimiento del encargo. Tal previsión se recoge en las respectivas hojas de encargo, y resulta explicable dadas las circunstancias de la obra de que se trata -en síntesis, urbanización y construcción de edificaciones para la Universidad Privada de Madrid-. La parte demandada podría discutir la "necesariedad" de ciertos edificios o instalaciones proyectadas, pero ello no afecta a la determinabilidad del objeto contractual, sino al ajuste al mismo (cumplimiento contractual).

Por otro lado, la alegación de la nulidad de todo el contrato contradice los actos propios de la demandada que satisfizo honorarios por proyectos realizados, sin que obste que nos hallemos ante una alegación de nulidad radical, pues no cabe generalizar para todos los casos la exclusión de la aplicación de la doctrina de los actos propios.

En el motivo tercero se alega infracción del art. 1256 CC .

El motivo se desestima porque el cumplimiento del contrato no se deja al arbitrio de los Arquitectos, los cuales tienen que cumplir el encargo, con independencia de que ciertas partes del proyecto, definidas en el contrato como "necesaria" en relación con las circunstancias de la obra, puedan ser cuestionadas en su realización o en su entidad. Pero ello no supone dejar la realización de los proyectos al arbitrio de los Arquitectos.

En el motivo cuarto se aduce infracción del art. 7.1 en relación con el art. 1258, ambos del Código Civil .

Se alega que por la parte actora se pretende cobrar proyectos que no estaban visados y que supuestamente tampoco estaban realizados, y, además, un porcentaje importantísimo de proyectos ni siquiera estaban realizados, por lo que la reclamación incurre en manifiesto abuso de derecho y es contraria a la buena fe.

El motivo se desestima porque incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.

Dice la sentencia recurrida que «en la demanda lo primero que se reclamó fue el pago de proyectos realizados referidos a [...], estos proyectos están realizados, y está probado que se hicieron en las fechas que constan en ellos, no solo porque están visados por el Colegio, sino porque la demandada, quien insiste en la "falsedad" de ese hecho y de la "visa", no lo ha probado ni se puede inferir mediante la prueba de presunciones [...]». Más adelante se insiste en que «lo que se reclama es por proyectos que están visados; ésta es una realidad física, que no se puede negar». Por lo que atañe a la entrega señala la sentencia: «tampoco es admisible como justificación para no pagar afirmar que no le fueron entregados porque, como bien sabe la parte, a su disposición estaban, no siendo admisible su tesis de que se la tenían que haber entregado, parece ser que sin la "visa" del Colegio, lo que no es de recibo". Y finalmente, frente a la alegación de la Universidad de que "el encargo no existió", la resolución impugnada, después de desmontar la versión de la demanda, sienta de modo incólume para esta casación que lo realizado "está dentro de lo que es el objeto del contrato; [...] dentro de lo que era el encargo, por lo que no había que dar [haber recibido para la realización] ninguna orden o mandato más».

La apreciación fáctica de la resolución recurrida, al no haber sido desvirtuada, deviene vinculante para este Tribunal, y convierte cualquier contradicción de la parte recurrente respecto de la misma en estéril para servir de fundamento a un motivo casacional.

En el quinto motivo se acusa infracción por inaplicación del art. 1154 CC en relación con el art. 1258 del mismo Texto Legal. La invocación se hace con carácter subsidiario de los motivos anteriores y con referencia exclusiva a la condena de indemnización de daños y perjuicios.

La parte recurrente pretende mediante el motivo que se modere la aplicación de la cláusula penal dando cumplimiento al mandato imperativo del art. 1154 CC . Alega, en síntesis: a) que la resolución recurrida se equivoca al excluir la aplicación de la cláusula con base en que los Arquitectos no incurrieron en incumplimiento o cumplimiento irregular, pues la referencia legal a "cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida" alude claramente "a por el deudor"; b) la parte demandada ha cumplido parcialmente su supuesta obligación, ya que pagó 206.000.000 pts.; c) los Arquitectos han dejado de edificar y construir los proyectos que pretenden cobrar, y los efectuados están llenos de defectos; y, por otro lado, la indemnización del 30% se pretende por los no hechos, es decir por no hacer nada; d) ciertas obras (edificios de Talleres y Laboratorios del Campus de Fuente el Saz de Jarama) no se hubieran podido realizar en ningún caso por causas ajenas a la demandada, ya que como consecuencia de la Ley 9/93 de concesión de las Universidades no están previstas allí carreras técnicas, por lo que resultan inútiles los edificios de Talleres y Laboratorios; e) carecen de sentido todos los supuestos proyectos del campus de Fuente el Saz de Jarama porque hubo que renunciar a conseguir la autorización, por imposición de la Dirección General de Universidades; f) la cuantía de la pena del 30 por ciento es rigurosa y hasta asfixiante; y, g) no es sostenible el argumento de que no se ha pedido la moderación, ya que "quien pide lo más pide lo menos" y "el art. 1154 es un mandato al Juez, no una facultad de las partes, que los Tribunales deben cumplir sin necesidad de petición de la parte, no de que se les excite el celo".

La cláusula penal se recoge bajo la letra E de los contratos de 20 de abril de 1991 , en la que se establece: "En el supuesto de que el autor del encargo resolviese unilateralmente este Contrato, vendrá obligado a abonar al arquitecto no solo los honorarios que hubiese devengado hasta el momento, sino también un treinta por ciento de las sumas que le quedasen por percibir por aquellas fases encargadas que ya no podrá llevar a cabo como consecuencia de esa resolución. Esta última cantidad tendrá el concepto de indemnización de daños y perjuicios voluntariamente convenida".

El presupuesto de aplicación de la cláusula es la resolución unilateral del contrato por parte del autor del encargo, y este presupuesto se ha cumplido en el caso, pues la apreciación en tal sentido ha devenido incólume para la casación.

Como consecuencia de tal conclusión devienen irrelevantes: que sea desacertada la consideración efectuada por la resolución recurrida; el hecho de que la arrendataria (dueña de la obra) haya pagado una parte de los trabajos; y los supuestos defectos en la obra, que por cierto la sentencia recurrida declara no probados.

En lo que atañe a las referencias a los proyectos del campus Norte de Fuente el Saz del Jarama no hay base fáctica adecuada en la sentencia recurrida para ponderar las alegaciones efectuadas, y, singularmente, no consta comunicación alguna a los Arquitectos en los sentidos expuestos con anterioridad al disentimiento unilateral, además de que a la parte le era exigible una exposición razonada del aspecto cuantitativo que no cabe dejar a la pesquisa del Tribunal, ni a ejecución de sentencia.

Por otra parte, no se comparte la alegación sobre la aplicación de oficio de la moderación, porque, con independencia de que no cabe entender que hay una petición implícita al respecto, no nos hallamos ante un precepto imperativo que deba ser aplicado sin previa rogación de la parte interesada, pues obviamente hay que entender que, si no se pide otra cosa, la parte se conforma con la previsión contractual; conformidad que no queda al albur de un cambio de criterio en un momento procesal posterior al en que deben ser planteadas las cuestiones del proceso. Lo anterior no obsta a ciertas matizaciones cuando se producen cambios de valoración de situaciones de incumplimiento por cumplimiento defectuoso o irregular, que no tienen nada que ver con el caso.

Finalmente, debe señalarse que la cuantía de la cláusula no resulta asfixiante o abusiva, dado que hay que ponerla en relación con el momento en que se produce el disentimiento unilateral, aparte de que el momento procesal elegido para la impugnación es claramente extemporáneo.

En el sexto motivo se acusa infracción del art. 1544 CC .

El motivo se desestima porque se invoca el precepto en su vertiente genérica lo que está vedado en casación.

El art. 1544 CC contiene la definición del contrato de arrendamiento de obras o servicios [ejecución de obra o empresa, y de prestación de servicios], y se puede denunciar su infracción cuando se discute la calificación, o en que consisten las restaciones de las partes. Pero en modo alguno cabe tomar dicho precepto como enunciado de infracción legal que permita reproducir todas las discrepancias de las partes sobre el ámbito del contrato en concreto, cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones, o su extinción o modificación. Bajo la denuncia genérica lo que la parte recurrente pretende, estérilmente, es convertir a la casación en una tercera instancia, lo que la ley no permite, ni la jurisprudencia consiente.

En el séptimo motivo se alega infracción del art. 1599 CC con base en que los proyectos cuyos honorarios se reclaman no solo no han sido entregados ni puestos a disposición, sino ni siquiera están visados, ni presentados para ser visados, ni hechos.

El motivo se desestima porque incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, toda vez que se basa en afirmaciones absolutamente contrarias a las de la sentencia recurrida, ya resumidas en el fundamento séptimo, sin que se haya desvirtuado ante este Tribunal la versión judicial de que los proyectos se realizaron, visaron y pusieron a disposición de la parte demandada.

Los motivos octavo y noveno se desestiman porque plantean cuestiones probatorias -infracción de los arts. 316 1 LEC y 1232 CC, vigente al tiempo de prestarse la confesión; y de los arts. 1225 y 1282 [en realidad se refiere al art. 1218] CC - que son propias del recurso extraordinario por infracción procesal y no cabe suscitar en el recurso de casación, siendo aplicable en sede de recursos extraordinarios la LEC de 2000 de conformidad con la disposición transitoria cuarta , y dado que la sentencia recurrida se dictó una vez había entrado en vigor la nueva Ley Procesal. Los motivos debieron haberse inadmitido, y ello opera en este momento procesal con el efecto desestimatorio.

En el décimo y último motivo se alega infracción del art. 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , en relación con los arts. 8 y 9 de la propia Ley, sobre Condiciones Generales de la Contratación y el art. 10 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios. En el cuerpo del motivo se añade el art. 10 bis de esta última Ley .

El motivo se desestima porque alega como infringidas normas legales, como la Ley 7/98 y art. 10 bis LGDC y U (introducido por Ley 7/1998 ) que no estaban vigentes al tiempo del contrato, además de que el art. 10 LGDG y U de 1984 fue nuevamente redactado por la LCGC. Aparte de ello, el motivo contradice la apreciación fáctica de la resolución recurrida que rechaza la "imposición" de la cláusula E del contrato y que no haya podido ser negociada la cuantía de la misma. Y, finalmente, tampoco cabe estimar que dicha estipulación resulte abusiva por no recoger el supuesto de posible resolución unilateral por parte de los Arquitectos, porque tal comportamiento presenta característica diferentes del desistimiento unilateral del dueño de la obra (art. 1594 CC ), y como incumplimiento, cuando no hay causa justificada, queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente.

La desestimación de los motivos del recurso de casación conlleva la de éste, así como la condena en costas de la parte recurrente de conformidad con el art. 398,1 en relación con el 394.1 ambos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.