STS 639/2011, 20 de Septiembre de 2011

PonenteJOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
Número de Recurso525/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución639/2011
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por don Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales don Roberto Sastre Moyano, contra la Sentencia dictada el trece de diciembre de dos mil siete, por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid , que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la que había pronunciado el Juzgado Mercantil número Uno de Madrid. Es parte recurrida Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito registrado por el Juzgado Decano de Madrid el catorce de enero de dos mil cinco, el Procurador de los Tribunales don Roberto Sastre Moyano obrando en representación de don Cornelio , interpuso demanda de juicio ordinario contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA.

La representación de la sociedad demandante, tras referirse a la evolución de la regulación del sector de los hidrocarburos y de la distribución al por menor de éstos en las estaciones de servicio, desde la etapa del monopolio estatal hasta el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, alegó en la demanda, en síntesis y en lo que interesa a la decisión del litigio, que la relación jurídica que vinculaba a demandante y demandada había nacido de un contrato celebrado el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, destinado básicamente a regular el suministro, en régimen de derecho privado, de los productos a que se refería la disposición adicional segunda de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre , de ordenación del sector petrolero. Que, por resultar así de las cláusulas del referido contrato y de las normas de competencia nacionales y comunitarias, el demandante asumió en él la condición de revendedor y tenía, por lo tanto, derecho a que el contrato de suministro se cumpliera como de venta en firme y no como si fuera de comisión, que era lo que había sostenido y conseguido la otra parte. Que esa calificación resultaba de la cláusula primera del contrato - según la que la demandada, bajo la forma legal de un arrendamiento de industria, convino con el demandante la ejecución de venta al público de carburantes, combustibles líquidos y, en su caso, lubricantes, actuando como una empresa independiente -, así como de las cláusulas tercera - obligaciones a cargo de la arrendadora, entre ellas, la de aprovisionarle de los carburantes y combustibles líquidos -, cuarta - obligaciones a cargo del arrendatario -, quinta - implantación, promoción y difusión de la imagen comercial y marcas de Repsol -, sexta - exclusiva de abastecimiento -, séptima - comisiones y ventas de productos -, novena - entrega de productos - y decimoprimera - duración, que se estableció en veinticinco años desde la fecha del contrato -. Que, el veintitrés de mayo de dos mil, las dos partes firmaron un anexo al contrato de mil novecientos noventa y cuatro, que dejaba sin contenido el punto 5 de la cláusula séptima del mismo, a fin de establecer que Repsol, para practicar las correspondientes liquidaciones, atendería a la declaración del propio industrial referida al momento inmediatamente anterior a aquel en que entrasen en vigor nuevos precios.

Añadió la representación del demandante que la demandada imponía al mismo los precios de venta al público, razón por la que se trataba de un pacto prohibido por el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y no exceptuado por los Reglamentos 1984/1983, de la Comisión, de 22 de junio de 1983 y 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999.

Concluyó afirmando que Repsol, pese a que defiende que es un comisionista, le trataba como un verdadero empresario independiente en lo relativo a la asunción de riesgos, si bien lo hacía como si fuera un comisionista en lo referente a la fijación de las condiciones de las transacciones económicas. Que, en definitiva, don Cornelio era un empresario independiente que podía proceder a la venta de hidrocarburos como cualquier revendedor sin que pudiera ver limitada, en ningún momento ni por ningún medio, directo o indirecto, su libertad de decisión, especialmente, sobre las condiciones en que tenían que producirse las transacciones económicas que derivaban de su actividad. Que, por contra, la demandada, interesada en mantener una calificación inadecuada del contrato, había venido imponiendo al demandante los precios de venta al público.

Y, tras citar sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y comunicaciones de la Comisión relativas a las restricciones verticales, así como resoluciones del entonces denominado Tribunal de Defensa de la Competencia, afirmó que era aplicable al caso el artículo 81, apartado 1 , del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, ya que asumía riesgos financieros y comerciales suficientes para ser considerado comprador en firme de los producto y revendedor de los mismos, razón por la que entendía que su representado tenía derecho a que el contrato vigente entre él y Repsol se cumpliera cual correspondía a uno de venta de aquellos en firme, con indemnización de los daños que, por no haber sido así, le había causado la demandada.

En el suplico de la demanda, la representación procesal de la demandada interesó del Juzgado de lo Mercantil competente una sentencia "por la que: 1. En aplicación de las Directrices 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, se declare la condición de revendedor comprador de mi mandante a los efectos de al aplicación el artículo 81 del Tratado de Amsterdarm, del Reglamento CE nº 2790, y consiguiente. 2 . En cumplimiento del artículo 81 del Tratado de Amsterdam, del artículo 4, a) del Reglamento Constitución Española 2790/99 y de la Directriz 47 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 , se condene a la demandada, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, al cumplimiento estricto del contrato objeto de autos conforme a las condiciones del régimen de venta en firme, suministrando a don Cornelio a un precio que le permita competir de forma efectiva en el mercado. 3. Se sancione a la demandada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, que, sin perjuicio de la total liquidación a la que hubiere lugar, ascenderá a la diferencia entre el precio efectivamente cobrado por Repsol a la Estación de Servicio que nos ocupa por los suministros realizados ( es decir, el precio que consta en la facturación menos las comisiones abonadas) y la media mensual de los precios mas competitivos a los que los Operadores Petrolíferos que venden los carburantes y combustible, en régimen de compra en firme, a Estaciones de Servicio del mismo área geográfica, por el total de litros vendidos en la Estación de Servicio objeto del presente procedimiento desde el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro hasta el momento efectivo de cumplimiento de la Sentencia, incrementada dicha cantidad con los intereses que la misma hubiera generado. Dicha cantidad, sin perjuicio de su total liquidación, se cifra en setecientos ochenta y cuatro mil doscientos sesenta y seis euros con cincuenta y cuatro céntimos (784.266,54 €) de principal y ciento cincuenta y tres mil trescientos setenta y nueve euros con ochenta y ocho céntimos (153.379,88 €) de intereses, lo que hace un total de novecientos treinta y siete mil seiscientos cuarenta y seis euros con cuarenta y dos céntimos (937.646,42 €), tomando como periodo de referencia el comprendido desde enero de mil novecientos noventa y siete hasta treinta y uno de diciembre de dos mil tres. 4. Se condene expresamente a la demanda al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento ".

SEGUNDO

La demanda fue turnada al Juzgado de lo Mercantil número Uno de Madrid, que la admitió a trámite por auto de veinticuatro de enero de dos mil cinco, conforme a las reglas del juicio ordinario, con el número 25/05 .

Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA fue emplazada y se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez, el cual, en ejercicio de dicha representación, contestó la demanda.

En el escrito de contestación la representación procesal de la demandada alegó, en síntesis y en lo que a la decisión del litigio interesa, que el demandante estaba vinculado a su representada, en cuanto a la comercialización de carburantes y combustibles que, en exclusiva, le suministraba ella, por un contrato que debía ser calificado como de agencia o comisión, conforme a la literalidad y al contenido de sus cláusulas. Que, además, la independencia del comisionista, como empresario, no desnaturalizaba el contrato de comisión. Que el demandante no asumía ningún riesgo financiero o derivado de posibles impagos de los productos comercializados en nombre y por cuenta de ella. Que, por todo ello, no era aplicable al contrato el artículo 81, apartado 1 , del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dada la referida calificación. Que, además, se cumplían las condiciones previstas como exenciones por categorías en los Reglamentos CEE 1984/1983 y 2790/1999. Que era improcedente la pretensión de cumplimiento estricto del contrato en régimen de venta en firme, dado que eso no había sido lo pactado. Que, finalmente, carecía de toda justificación de la pretensión de condena a la indemnización de daños, deducida en la demanda.

En el suplico del escrito de contestación, la representación procesal de la demandada interesó del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Madrid que " tenga por contestada en tiempo y forma la demanda formulada por don Cornelio , acordándose en su día dictar sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas al demandante, sin la limitación establecida en el párrafo cuarto del artículo 394 LEC ".

TERCERO

Celebrados los actos de audiencia previa y del juicio, practicada la prueba que, propuesta, había sido admitida, el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Madrid dictó sentencia con fecha treinta de octubre de dos mil seis , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Que, desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de don Cornelio contra la entidad Repsol comercial de Productos Petrolíferos, SA, absuelvo a ésta de las pretensiones que contra la misma se formulaban en el escrito de demanda. Las costas causadas se imponen a la parte actora" .

CUARTO

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Madrid de treinta de octubre de dos mil seis , fue apelada por la representación procesal de don Cornelio .

Cumplidos los trámites, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se repartieron a la Sección Vigesimoctava, que tramitó el recurso y dictó sentencia, con fecha trece de diciembre de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva: " Fallo. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Cornelio contra la sentencia dictada treinta de octubre de dos mil seis por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Madrid , en el juicio nº 25/2005 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos, con todas sus consecuencias, el fallo desestimativo de la demanda e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia ".

QUINTO

La representación del demandante y apelante don Cornelio preparó e interpuso, contra la sentencia de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid de trece de diciembre de dos mil siete , recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

Cumplidos los trámites, dicho Tribunal, por providencia de diez de marzo de dos mil ocho, mandó elevar las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, la cual, por auto de siete de julio de dos mil nueve , decidió: " 1º. Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Cornelio , contra la sentencia dictada el trece de diciembre de dos mil siete, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava), en el rollo de apelación nº 76/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 25/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº Uno de los de Madrid . 2º) Y entréguese copia de los escritos de interposición del recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría ".

SEXTO

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Cornelio se compone de un único motivo, en el que el recurrente, con apoyo en los ordinales tercero y cuarto del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya, denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 16 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, 24 de la Constitución Española y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del principio de aplicación uniforme del Derecho comunitario.

SÉPTIMO

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Cornelio se compone de un único motivo, en el que el recurrente, con apoyo en el artículo 477, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia:

ÚNICO . La infracción de los artículos 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, de los artículos 10, 11 y 14 del Reglamento 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , del artículo 4 del Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre .

OCTAVO

También interesó la representación procesal del recurrente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con las cuestiones planteadas en el proceso sobre la calificación y validez del contrato que le vinculaba a la demandada.

Las cuestiones propuestas por el recurrente para ser planteadas al referido Tribunal son las siguientes: - ¿Es cierto que no existe ninguna figura híbrida, media, entre Agente y empresario independiente?. ¿Es cierto que el apartado 48 de las Líneas Directrices es de aplicación exclusiva a los agentes "genuinos" el 47 a los empresarios económicos independientes o también nominados agentes "no genuinos"?. Tercera. ¿La práctica seguida por Repsol en cuanto a la forma de fijación de precios, supone una restricción grave de las previstas en el art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99, al aplicar el apartado 48 de las Líneas Directrices a un empresario económico independiente?. Cuarta. ¿Los problemas descritos relativos al IVA y a las operaciones con la tarjeta Solred pueden considerarse medios indirectos de fijación del PVP?. Quinta. ¿Ello supondría que nos encontramos ante un acuerdo no exento de la prohibición del art. 81.1 del Tratado CE y que resulta de aplicación el art. 81.2 del Tratado CE?. Sexta . ¿La apreciación de una práctica restrictiva de la competencia puede derivar, en el presente caso, en la indemnización de daños y perjuicios a favor de una de las partes contractuales, la cual se encuentra en una posición claramente desprotegida con respecto a Repsol?. Séptima. ¿Se puede considerar que el sistema de fijación de «precios de reventa máximos/recomendados», en la estructura propia del mercado español de los hidrocarburos supone una práctica inocua para la competencia?.

NOVENO

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de don Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

DÉCIMO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló como día para votación y fallo del recurso el siete de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Cornelio , que, en una estación de servicio sita en el término municipal de Cabezón de la Sal, vende a los consumidores exclusivamente los carburantes y combustibles que le suministra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, en ejecución de un contrato celebrado con ella el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, pretendió en la demanda rectora del proceso del que deriva el recurso de casación que hemos de decidir, (1º) la declaración de que, según lo pactado y las normas de la Unión Europea sobre la competencia - tal como las interpreta el Tribunal de Justicia - le correspondía desempeñar en dicha relación contractual el papel de un comprador de productos destinados a la reventa, no el de un agente o comisionista de quien se los suministraba, pese a que como tal había funcionado, entre las dos partes, desde la perfección del contrato; (2º) la declaración de que, consecuentemente, el referido suministro debía efectuarse en lo sucesivo conforme a las reglas y condiciones económicas propias de las ventas en firme y, consecuentemente, a cambio de un precio que le permita competir en el mercado con los demás revendedores; y (3º) la condena de la suministradora a indemnizarle en los daños y perjuicios, en una medida equivalente a la diferencia entre los precios por los que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA le había vendido en cumplimiento del contrato y la media mensual de los más competitivos a los que otros suministradores enajenaban los carburantes y combustibles en régimen de compra en firme a los titulares de las estaciones de servicio del mismo área geográfica, incrementada con los intereses.

La demanda fue desestimada en las dos instancias y, contra la sentencia de la segunda, el demandante interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO

Don Cornelio , conocedor de que el propio Tribunal de apelación, en otro proceso, y la Audiencia Provincial de Barcelona habían planteado cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la aplicación del artículo 81, apartado 1, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - a contratos de suministro de carburantes y combustibles líquidos en régimen de exclusiva, interesó de aquel la suspensión de la tramitación y decisión del recurso de apelación, a la espera de que aquellas cuestiones fueran resueltas.

Subsidiariamente, solicitó el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre determinados aspectos comunitarios de la " res iudicanda ".

La Audiencia Provincial denegó ambas peticiones. La primera, por entender que las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en los asuntos a que se refería el entonces apelante no tenían influencia en la decisión del recurso. Y la segunda, por considerar que la apelación no le planteaba ninguna duda razonable sobre el sentido del artículo 81, apartado 1 , del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, suficientemente aclarado por aquel Tribunal.

Con ese antecedente, en el único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la representación de don Cornelio denuncia la infracción de los artículos 16 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -, 24 de la Constitución Española y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso está causado no por la decisión de no haber planteado la cuestión prejudicial el Tribunal de apelación, sino por la de no haber suspendido la resolución sobre el fondo a la espera de que el Tribunal de Justicia publicara las suyas respecto de las preguntas que le había sido planteadas.

En síntesis, afirma el recurrente que el Tribunal de apelación debía haber suspendido, como le solicitó, la tramitación del proceso hasta que se resolvieran dos cuestiones prejudiciales planteadas respecto de la adecuación al derecho europeo de la competencia de otros contratos del mismo tipo y contenido y que, al no haberlo hecho, había favorecido una aplicación no uniforme del Derecho de la Unión sobre la materia con la posibilidad de contradicción con lo que finalmente decida sobre aquellas cuestiones el Tribunal de Justicia. Concluye acusando la vulneración de su derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, es decir, a la resolución de la controversia una vez aclaradas las interpretaciones contradictorias existentes en relación con las cuestiones planteadas.

TERCERO

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado -así en la Sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 )- que la cuestión prejudicial constituye un útil mecanismo de cooperación para hacer posible que cumpla con la mayor eficacia su función de indicador de las pautas que han de tener en cuenta los Tribunales nacionales al interpretar y aplicar el derecho comunitario, incluso aunque no haya estricta identidad entre las cuestiones debatidas en los respectivos procesos.

Es cierto, por otro lado, que el Reglamento (CE) 1/2003 establece mecanismos de cooperación entre las autoridades responsables de la competencia y los Tribunales de los Estados miembros, como consecuencia de inspirarse en el propósito de garantizar, en un sistema de competencias paralelas, el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas comunitarias a que se refiere - considerandos 8 y 22-.

Ello, sin embargo, no implica admitir que las infracciones denunciadas en el recurso - referidas no a la negativa del planteamiento de la cuestión, sino a la de suspender el trámite - se han producido.

El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe " aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia " - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.

El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea " res iudicanda ". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna".

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.

Finalmente, a los efectos del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva - sentencias del Tribunal Constitucional 111/1993, de 25 de marzo , 180/1993, de 31 de mayo , 201/1996, de 9 de diciembre , y 203/1996, de 9 de diciembre -, no cabe desconocer que la decisión del Tribunal de apelación contraria a la suspensión, por ausencia de dudas, está motivada - en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida - y en modo alguno puede ser calificada como arbitraria. Antes bien, se muestra totalmente acertada, como lo evidencian, al fin, las respuestas dadas posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento llevó al demandante y ahora recurrente a interesar la suspensión del trámite.

En efecto, en las sentencias de 11 de septiembre de 2.008 , C-279/06, y 2 de abril de 2009 , C-260/07, dicho Tribunal se pronunció sobre cuestiones distintas de las que integraron la " ratio decidendi " de la sentencia aquí recurrida, en la que lo que se planteó como cuestión determinante fue si, en el hipotético caso de que el contrato celebrado por los litigantes estuviera prohibido por el apartado 1 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - lo que el Tribunal de apelación ha negado tras valorar el resultado de la prueba -, la sanción aplicable al mismo sería no la nulidad - cuya declaración no se pretende en la demanda -, sino la novación forzosa y, además, con efectos retroactivos - que fue lo reclamado por el demandante -.

El recurso se desestima.

CUARTO

Don Cornelio alegó en la demanda que, aunque el contrato que había celebrado, el uno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, con Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA se había venido cumpliendo como si fuera de agencia o comisión, la calificación correcta del mismo, según lo pactado y el derecho comunitario sobre la competencia, era la de compraventa mercantil, por lo que debía cumplirse como tal, en lo sucesivo - básicamente, en relación con la determinación del precio - y desde su celebración, mediante la condena de la demandada a la indemnización del beneficio que, de haberse ejecutado la relación fielmente, habría obtenido.

El Tribunal de apelación confirmó la sentencia desestimatoria de la demanda pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil, con el argumento de que la sanción que vinculaba la norma del apartado 2 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a los acuerdos entre empresas prohibidos en el apartado 1 del mismo artículo era la nulidad de pleno derecho y no la modificación del contrato en contra de la voluntad de una de las partes.

Dicho Tribunal declaró en su sentencia, para desestimar el recurso de apelación del demandante, que el contrato que había celebrado, en su día, con la proveedora de carburantes y combustibles, en régimen de exclusiva, debía ser calificado como un acuerdo entre empresas para coordinar su actividad en el mercado, razón por la que entraba en la previsión del apartado 1 del artículo 81 . No obstante ello, concluyó negando que mereciera la sanción de nulidad establecida en el apartado 2 del mismo artículo, al no producir efectos contrarios a la competencia, por reunir las condiciones precisas para considerarlo favorecido por la exención por categorías.

A la primera conclusión llegó el Tribunal de apelación pese a calificar la relación entre proveedora y distribuidora no como propia de un contrato de compraventa, sino de agencia, pero no en sentido estricto o propio - en cuyo caso no hubiera generado problemas de competencia -, sino "no genuino", por razón de los riesgos que había asumido el demandante.

A la segunda conclusión llegó, tras valorar la prueba practicada, negando que la fijación directa o indirecta de los precios de venta al público de los combustibles y carburantes, que el demandante atribuía en la demanda a la demandada para evidenciar la infracción de las reglas de competencia, hubiera quedado demostrada.

Con esos antecedentes, en el único motivo de su recurso de casación don Cornelio acusa la infracción del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, así como de los artículos 10, 11 y 14 del Reglamento 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , y del artículo 4 del Reglamento 2790/1999, de 22 de diciembre .

Alega que se producen tales infracciones al haberle negado el Tribunal de apelación la condición de comprador en firme, pese a que asumía riesgos financieros y comerciales. También que, en modo alguno era un agente, ni siquiera no genuino o en sentido impropio, así como que la demandada se había atribuido la facultad de fijarle el precio al cual debía vender a los consumidores los productos que le suministraba en régimen de exclusiva, limitando de hecho su capacidad de aplicar descuentos con cargo a la comisión.

QUINTO

Declarado por el Tribunal de apelación que el contrato litigioso entraba en el ámbito del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, la cuestión de calificación planteada en el recurso por don Cornelio es, a los efectos de derecho de la competencia de la Unión Europea - únicos que aparecen contemplados en el motivo -, totalmente intrascendente, porque el resultado de acoger o no su punto de vista sería el mismo y, como puso de manifiesto la sentencia 307/2011, de 1 de mayo , en un supuesto similar, " la función de los Tribunales no es la de resolver temas académicos o doctrinales o dudas de las partes, que no trascienden a la esfera de los derechos subjetivos o situaciones jurídicas concretas ".

Por otro lado, la afirmación de que el contrato litigioso caía, por la razón antes apuntada, en la prohibición establecida en la letra a) del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, constituye una petición de principio, al haber negado el Tribunal de apelación que se hubiera probado que la suministradora impusiera al ahora recurrente, directa o indirectamente, los precios de venta al público de los combustibles y carburantes que le suministraba.

Finalmente, como señalamos en la sentencia 484/2009, de 23 de junio , la sanción que la repetida norma vincula a los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas a los que resulte aplicable el apartado 1 del mismo artículo, es la nulidad de pleno derecho, que no ha sido pretendida en la demanda, expresa ni implícitamente - y no cabe entender que la modificación se reclama como una consecuencia natural de una supuesta nulidad parcial de los contratos -.

Realmente, para el recurrente la consecuencia de aplicar el artículo 81, apartado 1 , del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no debe ser la nulidad, total o parcial, de los contratos - que quiere sigan valiendo, aunque con otro contenido -, sino la modificación de los mismos para transformarlos en negocios jurídicos diferentes, forzosamente o con independencia de la voluntad de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, que se ha manifestado opuesta al cambio.

Como señalamos en la sentencia 484/2009, de 23 de junio , lo que pretende el recurrente no es respetuoso con la potencialidad normativa creadora que reconoce nuestro sistema jurídico a los interesados, dentro de ciertos límites, ni con la sanción aplicable a la superación de los mismos - artículo 1.255 del Código Civil -.

SEXTO

Las costas de los recursos que desestimamos quedan a cargo del recurrente, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Desestimamos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, interpuesto por don Cornelio , contra la sentencia dictada, el trece de diciembre de dos mil siete, por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid .

Las costas de los recursos quedan a cargo del recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    • Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid Núm. 27, Enero 2013
    • 1 Enero 2013
    ...cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación". [7] En la STS de 20 de Septiembre de 2011 (ROJ: STS 5891/2011) ya se indicaba que el "artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003 contempla -bajo el epígrafe «aplicación unifo......

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