STS 606/2011, 20 de Julio de 2011

PonenteXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
ECLIES:TS:2011:5550
Número de Recurso1283/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución606/2011
Fecha de Resolución20 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de la misma ciudad, cuyos recursos fueron preparados ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de "PROCOVIMUR, S.L."; siendo parte recurrida el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil "FORSALE INMUEBLES, S.L."

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Mª Soledad Cárceles Alemán, en nombre y representación de "PROCOVIMUR, S.A." interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil "FORSALE INMUEBLES, S.L." y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que 1º.- SE DECLARE la validez, eficacia y vigencia del contrato compraventa de fecha de 10 de Mayo de 2000 celebrado entre mi mandante y la entidad demandada. 2°.- En consecuencia de lo anterior, SE DECLARE la obligación de la entidad demandada, en su calidad de vendedora, de transmitir y entregar a mi mandante los objetos de dicha compraventa, previa satisfacción del precio pactado. 3°.- En consecuencia de lo anterior SE CONDENE a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por tanto a otorgar a mi mandante en el plazo que señale su S.Sª , escritura pública de venta de los objetos del contrato de compraventa antes detallado, y de entregar la posesión de los mismos, advirtiéndole para caso de incumplimiento, que dicha escritura pública y entrega de la posesión se otorgara y llevara a efecto a su costa. 4°.-. SUBSIDIARIAMENTE a lo anterior y solo para el supuesto que por cualquier motivo ajeno a la voluntad de la entidad demandada no se puedan entregar los inmuebles objeto de la venta, por ser de cumplimiento imposible SE DECLARE resuelto el contrato por incumplimiento de la entidad demandada y en consecuencia, se le CONDENE a devolver a mi mandante la cantidad entregada a cuenta del precio, más los intereses correspondientes y a una indemnización de daños y perjuicios que se calculará en base a la diferencia entre el precio acordado en el contrato y el valor actual del objeto de la venta, según el valor que establezca el perito judicial.

  1. - El Procurador D. Manuel Sevilla Flores, en nombre y representación de FORSALE INMUEBLES, S.L., contestó a la demanda mediante allanamiento parcial y reconvención y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, tenga a esta parte por allanada parcialmente a la demanda respecto de la elevación a público y otorgamiento de escritura respecto de diez plazas de garaje de las 21 plazas existentes, existiendo reserva de las nº 11 a 20 del plano de división material de la planta baja que se acompaña como documento tres, lo que se realizará en el plazo que se indique por el juzgador, previo pago del precio estipulado, sin condena en costas. Desestime la demanda en lo que respecta a la venta del bajo comercial, por ser nula ante la falta de objeto en tal venta. Y formulando demanda reconvencional y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia declarando declare la nulidad del contrato de compraventa de fecha 10 de mayo de 2000 respecto del bajo comercial con expresa condena en costas.

  2. - La Procuradora Dª Mª Soledad Carceles Alemán, en nombre y representación de "PROCOVIMUR, S.A.", contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado desestimando en su integridad la demanda reconvencional interpuesta de contrario y absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de costas a la entidad reconviniente.

  3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Murcia, dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL SEVILLA FLORES en nombre y representación de FORSALE INMUEBLES S.L. y estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN en nombre y representación de MERCANTIL PROCOVIMUR S.L., declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha 30 de mayo de 2000 condenado a FORSALE INMUEBLES S.L. a que devuelva a PROCOVIMUR S.A. SEIS MIL EUROS (6000 €) MÁS LOS INTERESES LEGALES DE DICHA CANTIDAD DESDE EL 30 de Mayo de 2000 y a que indemnice al actor en SESENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (66438,52 €), sin expresa condena en las costas causadas.".

    SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de "PROCOVIMUR, S.A." y de "FORSALE INMUEBLES, S.L.", la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de "Procovimur, S.A." y de "Forsale Inmuebles, S.L." contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2006 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

    TERCERO .- 1 .- La Procuradora Dª Mª Soledad Cárceles Aleman, en nombre y representación de PROCOVIMUR, S.L. interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- Al amparo del artículo 469.1.2º, y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del art. 120.3 CE en relación con lo dispuesto en el art. 24.1 del mismo cuerpo legal así como el art. 218 en relación con el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y jurisprudencia que lo interpreta. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: UNICO .- Al amparo del artículo 477.2º.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de los artículos 1101, 1104, 1106, 1107, 1258, 1295 y 1103 del Código civil .

    2 .- Por Auto de fecha 16 de junio de 2009, se acordó ADMITIR el recurso por infracción procesal y el de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  4. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil "FORSALE INMUEBLES, S.L.", presentó escrito de impugnación al mismo.

  5. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de julio del 2011, en que tuvo lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El punto de partida de la presente litis es el contrato de compraventa de cosa futura de 10 de mayo de 2000. La parte vendedora, FORSALE INMUEBLES, S.L. que había adquirido la finca por permuta, vendió a la entidad PROCOVIMUR, S.L. que ha sido demandante en la instancia y es ahora recurrente ante esta sala, compradora no para su uso, sino para su comercialización posterior con fines especulativos. El objeto de la compraventa, la cosa y el precio es el siguiente.

* La cosa: 1.- La venta de un bajo comercial, situado en la vereda de San Isidro, de El Rael (Murcia) a un precio de 80.000 pesetas/metro cuadrado. 2.- Diez plazas de garaje a un precio de un millón de pesetas.

* El precio: en el momento de la firma del presente contrato la parte compradora recibe un millón de pesetas en efectivo, del cual la parte vendedora emitirá factura a la compradora. El resto de lo acordado se pagará mediante certificaciones de obra emitidos por la dirección facultativa .

En el momento de celebrar el contrato no existía proyecto técnico, ni básico de ejecución de las obras; en los primeros borradores, el edificio constaba de planta sótano, (plazas de garaje) planta baja (local comercial) y pisos. La idea inicial sufrió una importante modificación por decisión de los arquitectos y razones de seguridad ("prudencia constructiva para evitar un riesgo", dice la sentencia de Primera Instancia) ya que las medianeras carecían de cimentación y el terreno tenía condiciones pésimas. Por lo que la solución fue suprimir la planta sótano y subir los garajes a la planta baja. Así, ni se podía entregar el local comercial pactado, ni las mismas plazas de garaje.

Por ello, la sociedad compradora "PROCOVIMUR, S.L." formuló demanda interesando, en primer lugar, la transmisión y entrega de la cosa vendida y, en segundo lugar, subsidiariamente, la resolución del contrato y devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio e intereses y la indemnización de daños y perjuicios, "que se calculará en base a la diferencia entre el precio acordado en el contrato y el valor actual del objeto de la venta".

La demandada "FORSALE INMUEBLES, S.L.", se opuso a la demanda y ejerció acción reconvencional interesando la nulidad del contrato en lo que se refiere al local comercial, por falta de objeto cierto al no haberse determinado la cabida y se allanó respecto a las plazas de garaje, aunque no situadas en el sótano, sino en la planta baja; allanamiento no aceptado por la demandante. La reconvención no fue estimada por las sentencias de instancia y la parte reconviniente se ha aquietado a la desestimación, por lo que no es objeto de estos recursos.

La sentencia de primera Instancia, del Juzgado número 10 de Murcia, de 17 de febrero de 2006 y la dictada por la Audiencia Provincial, Sección 2 ª, de la misma ciudad, de 14 de febrero de 2007 , que confirmó la anterior, objeto de los presentes recursos, estimaron parcialmente el pedimento subsidiario, declararon resuelto el contrato y condenaron a la entidad vendedora "FORSALE INMUEBLES, S.L.", a devolver los 6.000€ e intereses y a indemnizar en la cantidad de 66.438€; desestimaron la reconvención.

La sociedad demandante ha interpuesto los presentes recursos por infracción procesal en el que alega un cúmulo de infracciones esencialmente referidas a la valoración de la prueba y de casación que viene concretada a la indemnización que le ha sido acordada por razón de la falta de entrega del local comercial.

SEGUNDO . El recurso por infracción procesal se formula con un motivo único al amparo del artículo 469.1. motivos 2º, 3º y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Lo cual es razón suficiente para desestimar el recurso, teniendo en cuenta que la causa de inadmisión deviene en este momento causa de desestimación, ya que no puede fundarse en motivos, no ya distintos sino contradictorios entre sí. Así, no puede conocerse si considera la parte recurrente que se han infringido normas procesales reguladoras de la sentencia (motivo segundo) o de las que rigen los actos y garantías procesales (motivo tercero) o del artículo 24 CE (motivo cuarto ) y si se aplica o no el mismo artículo 469.2 y, en su caso, el artículo 470 .2 .

En todo caso, el motivo del recurso se debe desestimar; puede considerarse dividido en tres apartados, aunque no se hace así literalmente: valoración de prueba, carga de la prueba y allanamiento. Se citan como infringidos los artículos 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error ya que se concreta al allanamiento que es el artículo 21 ; el artículo 11 .2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que proscribe el abuso del derecho y el fraude de ley y los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (conjunto heterogéneo de preceptos que no cabe alegar como motivo de recurso) sobre ejecución. Ninguno de estos preceptos aparece infringido, ni siquiera a la vista de lo expuesto en el desarrollo del motivo; realmente, no se entiende en qué los considera infringidos la propia parte recurrente.

En cuanto al allanamiento (artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ): no es, como dice la recurrente, un verdadero allanamiento; no ha sido aceptado por la misma, ni ha sido tomado en cuenta en modo alguno por las sentencias de instancia. Ni, por tanto, se puede admitir una infracción de la norma que lo regula. En el desarrollo del motivo entra en el tema de la entrega de las plazas de garaje, pero ello es objeto o puede serlo, de un recurso de casación, pero no de una infracción procesal.

En cuanto a la valoración de la prueba, no cita cuáles son, a su entender, las normas procesales que entienden infringidas, por lo que no cabe considerar la infracción de norma alguna como base del recurso por infracción procesal. A lo que cabe añadir que no entra en este recurso el motivo relativo a la prueba: no se halla en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sólo cabría al amparo del motivo cuarto por infracción del artículo 24 CE cuando tal valoración fuera totalmente absurda. ( sentencias de 6 de mayo de 2010 , 7 de mayo de 2010 , 23 de julio de 2010 , 2 de noviembre de 2010 , 4 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 9 de junio de 2011 , 24 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 ). No es este el caso, ni mucho menos, ya que las sentencias de instancia han hecho un análisis concienzudo y sobradamente motivado y han llegado a unas conclusiones fácticas, inalterables en esta Sala que, además, son compartidas por la misma.

En cuanto a la carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La doctrina de la carga de la prueba - onus probandi - no se concreta en el desarrollo del motivo en qué extremos se apoya. Esta doctrina señala cual es la parte que sufre las consecuencias de la falta de la prueba ("el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de la prueba" dicen las sentencias 24 de septiembre de 2010 , 8 de octubre de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 7 de julio de 2011 , entre otras muchas). La sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso señala como probada la cantidad de indemnización señalada en la sentencia de primera instancia respecto al local comercial; y respecto a las plazas de garaje, simplemente ha confirmado la de primera instancia que declara probado que no produjo ningún daño ya que la vendedora ofreció otras en lugar de las de imposible cumplimiento y añade la de segunda instancia que no procede indemnización "desde el momento en que ella misma (la recurrente) rechazó tal posibilidad".

Por todo ello, procede la desestimación de este recurso por infracción procesal, con la condena en costas que impone el artículo 398 .1 en su remisión al artículo 394 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- El recurso de casación se funda, como infringidos, en los artículos del código civil 1101 relativo a la indemnización por incumplimiento de la obligación, 1104 sobre la culpa o negligencia del deudor, 1106 sobre el contenido de la indemnización, 1107 sobre la responsabilidad del deudor de buena fe, 1258 sobre la perfección del contrato y los efectos del mismo, 1295 sobre los efectos de la rescisión del contrato y 1103 sobre la moderación de la indemnización por incumplimiento con culpa del deudor. Enunciado así, el recurso contenido en un único motivo, podría rechazarse por la cita heterogénea de preceptos dispares, sin que la Sala conozca dónde se halla la posible infracción, ni tenga que buscarlas entre las varias normas citadas y también, por la cita de preceptos genéricos o amplios que formulan principios ( como el 1258 ) o que nada tienen que ver con el caso presente (como el artículo 1295 ). En realidad, todo el desarrollo del motivo se centra en la cuantía de la indemnización por la falta de entrega del local comercial, no concretando la infracción alegada, sino, partiendo del artículo 1103 , a modo de escrito de alegaciones, defiende la pertinencia de una indemnización mayor. Alega ignorancia de la cabida exacta de la finca a la firma del contrato; el pago "únicamente" de un millón de pesetas a cuenta del precio; el lucro cesante, para la aplicación del índice corrector que han hecho las sentencias de instancia, "sin tener en consideración el importe que le costaría al día el día de la fecha otro local en el mismo lugar y con la misma cabida".

La realidad física (intocable en casación), la realidad jurídica (que esta Sala acepta y hace suya) y la técnica casacional (incorrecta en este recurso , en que en ninguna de las alegaciones se menciona la infracción de norma alguna del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso, como ordena el artículo 477 .1 como fundamento del recurso de casación) llevan a rechazar tales alegaciones, que no infracciones, del recurso. La sentencia de primera instancia (confirmada en segunda) declara que una modificación del proyecto inicial, impeditiva de la entrega del local comercial (a ello se refiere exclusivamente el recurso de casación) que configura un incumplimiento imputable al vendedor (a lo que se han aquietado las partes: la vendedora que no ha recurrido y la compradora, recurrente, que le favorece y en ello basa su posición jurídica) y, en consecuencia, condena a la vendedora, "FORSALE INMUEBLES, S.L." a devolver el millón de pesetas (6.000€) recibidos, con los intereses legales y a indemnizar, no la diferencia de valor reclamada por la compradora recurrente "PROCOVIMUR, S.L.", sino que parte de la prueba pericial (valoración no discutible en casación) y rechaza el lucro cesante alegado por esta sociedad (lo califica como "operación agresivamente especuladora") por lo que aplica el índice corrector del 80% que "considera adecuado para objetivar el efectivo perjuicio causado a la vista de los actos ejecutados y los pendientes de ejecutar para la obtención de tal ganancia". La Audiencia Provincial considera ajustada la cantidad fijada por la Juez de Primera Instancia, "atendiendo a los criterios de valoración expuestos por el perito judicial y siendo acertada la moderación consistente en la aplicación del coeficiente del 80% sobre el valor dado" y añade que "tiene su amparo en la facultad moderadora que el artículo 1103 del Código civil atribuye a los Tribunales".

La cuestión es, pues, que la sociedad compradora, demandante en instancia y recurrente en casación, reclama el perjuicio sufrido por la no entrega del local comercial y lo valora en la diferencia de precio que pagó y el que obtendría de un terreno ahora, lo que no es otra cosa que el lucro cesante, perjuicio cuya valoración indemnizatoria ha sido rebajada (correctamente) por las sentencias de instancia. Lucro cesante, objeto de indemnización conforme al artículo 1106 del Código civil ( "... ganancia que haya dejado de obtener el acreedor..." ), "sin que quepa incluir eventos de futuro no acreditados rayanos en los conocidos « sueños de ganancia»", como dice la sentencia de 24 de abril de 1997 , "... de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso...", añaden las sentencias de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000 y "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna", expresan las sentencias de 5 de noviembre de 1998 y 2 de marzo de 2001 y "no puede ser dudoso o incierto, de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en mera esperanzas o expectativas sin sustento real", como dice la sentencia de 29 de diciembre de 2000 ; "el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuando nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente": así se expresa las sentencias 19 de enero 2006 y 12 de diciembre de 2006 .

El lucro cesante precisa la prueba de la ganancia dejada de obtener, en el sentido de la prueba del perjuicio que sufre el acreedor en su patrimonio, por no tener lugar el aumento patrimonial que se habría producido. No comprende, pues, los "sueños de fortuna", sino las ganancias que probadamente se hubieran producido, de no mediar el incumplimiento imputable al deudor. Y en el caso presente, el perjuicio que se reclama por la sociedad compradora, demandante y recurrente está bien acordado y motivado por las sentencias de instancia, pues para obtener la ganancia que alega haber perdido es preciso una actuación comercial y una realidad de gastos y de búsqueda de comprador o arrendatario del local desconocidos, que obvia y, desde luego, no prueba.

Por tanto, se ha cumplido estrictamente el artículo 1106 del Código civil y la jurisprudencia que lo aplica y no se ha infringido el artículo 1103 (en el recurso se discrepa del mismo, pero ni siquiera se alega una infracción concreta) cuya norma que prevé la moderación de la responsabilidad por culpa "constituye una facultad discrecional del órgano jurisdiccional, por lo que, en principio, está vedado su acceso casacional" , como dicen las sentencias de 17 de noviembre de 1995 y 20 de mayo de 2004 , " facultad discrecional, exclusiva de la instancia excediendo del ámbito propio de la casación" , reitera la de 29 de septiembre de 2005 con cita numerosas sentencias anteriores y que reiteran de nuevo las de 11 de octubre de 2005 , 22 de enero de 2007 , 19 de julio de 2007 y 10 de octubre de 2007 si bien estas últimas advierten que cabe la revisión en casación, cuando se ha dado una "desproporción notoria" o una aplicación con criterio contrario al "ponderado, racional y lógico", que no es, desde luego, el caso presente; ni tampoco se han infringido los demás citados en el recurso, que tienen carácter general o nada tienen que ver. Lo que lleva a la desestimación del recurso de casación, con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de "PROCOVIMUR, S.L." contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en fecha 14 de febrero de 2007 , que SE CONFIRMA.

Segundo .- Se imponen las cosas causadas por ambos recursos a la parte recurrente.

Tercero .- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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