STS, 15 de Julio de 2011

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2011:5243
Número de Recurso1479/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución15 de Julio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 1479/2008 interpuesto por DON Pio , representado por la Procuradora Dª. Adela Cano Lantero y asistido de Letrado; siendo partes recurridas el AYUNTAMIENTO DE MARINA DE CUDEYO (CANTABRIA) , representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y defendido por Letrado, y la entidad mercantil COSTA-VILLALÓN, S. L. , representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, bajo la dirección de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2008 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria sobre Estudio de Detalle.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se ha seguido el Recurso Contencioso-administrativo número 54/2006 , promovido por DON Pio , y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARINA DE CUDEYO (CANTABRIA) , y parte codemandada la entidad mercantil COSTA-VILLALÓN, S. L. , contra el Acuerdo de ese Ayuntamiento de 28 de noviembre de 2005 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle promovido por dicha entidad mercantil en parcela clasificada como suelo urbano por el Plan General de Ordenación Urbana.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por DON Pio representado por la Procuradora Sra. Oquideña Bascones contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo de fecha 28 de noviembre de 2005 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle en Setién promovido por "Costa Villalón S. L." para la construcción de doce viviendas unifamiliares; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Pio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado por providencia de la Sala de instancia de fecha 27 de febrero de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 8 de mayo de 2008 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones deducidas por esta parte en su recurso contencioso-administrativo.

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de 4 de noviembre de 2008, ordenándose también, por providencia de 11 de mayo de 2009, entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo la representación de Costa-Villalón, S. L., en escrito presentado en fecha 26 de junio de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto de contrario y se confirme íntegramente la sentencia objeto del recurso que tratamos, con expresa condena en costas a la parte recurrente en casación.

La representación del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo presentó el 1 de julio de 2009 escrito de oposición al recurso de casación solicitando a la Sala que se dictara sentencia inadmitiéndolo o, subsidiariamente, desestimándolo con expresa imposición de costas al recurrente.

SEXTO

Por providencia de 6 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de julio de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación número 1479/2008 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó el 23 de enero de 2008, en su Recurso Contencioso- administrativo número 54/2006 , por la que se desestima el formulado por D. Pio contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo (Cantabria) de 28 de noviembre de 2005 que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil COSTA-VILLALÓN, S. L. , con objeto de establecer alineaciones, rasantes y ordenación de volúmenes en la parcela a la que se refiere, clasificada como suelo urbano por el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de ese municipio, sita en el pueblo de Setién para la edificación de 12 viviendas unifamiliares.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestima el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa en lo siguiente:

  1. Sobre el objeto del recurso se señala: "PRIMERO: Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo de fecha 28 de noviembre de 2005 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle en Setién promovido por "Costa Villalón S.L." para la construcción de doce viviendas unifamiliares.

    SEGUNDO: Nos encontramos en el presente supuesto ante un recurso indirecto contra la Modificación Puntual nº 83 del Plan General de Ordenación Urbana de Marina de Cudeyo, aprobada por la Comisión Regional de Urbanismo el día 15 de marzo de 1991 y publicada en el BOC el 25 de febrero de 1992, la cual clasifica como suelo urbano la parcela sobre la que se proyecta el Estudio de Detalle impugnado, instrumento de desarrollo y gestión urbanística aprobado trece años después que el Plan General otorgase al mismo dicha clasificación, sin que ni el período de alegaciones a dicha Modificación Puntual nº 83 ni durante la vigencia de la misma hasta la fecha presente se haya opuesto por la parte actora objeción alguna a las determinaciones del Plan General en el concreto extremo controvertido en el presente proceso".

    TERCERO: La Sala denegó la ampliación del recurso a la licencia de obras otorgada el día 27 de marzo de 2006por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento demandado, la cual trae su causa de la aprobación del Estudio de Detalle para la construcción de doce viviendas unifamiliares, por lo que debe declararse inadmisible la pretensión contenida en el escrito de demanda en el que, incluso antes de solicitar la ampliación de la demanda, interesaba la declaración de nulidad de la susodicha licencia de obras, al haber incurrido la parte actora en desviación procesal, puesto que en el escrito de interposición del recurso se impugnó tan sólo el Estudio de Detalle.

    CUARTO: Igualmente y por idénticos motivos debe declararse inadmisible la petición contenida en el suplico de la demanda por la que solicita "la nulidad del proyecto de urbanización" así como "la restauración de la legalidad urbanística infringida y se decrete la demolición de cuantas obras se hubieren realizado en ejecución de los actos declarados nulos", referidas ambas a posibles consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la licencia de obras que, como decimos, no constituye objeto del presente proceso ni es susceptible de pronunciamiento alguno de la Sala con respecto a la misma, el cual queda acotado al Estudio de Detalle".

  2. Sobre la clasificación de la parcela litigiosa como suelo urbano se señala: "OCTAVO: Como quiera que el fundamento de la pretensión de la parte actora se centra en la indebida clasificación como suelo urbano de la parcela sobre la que se proyecta el Estudio de Detalle, por falta de los servicios exigidos por el art. 78 del RD 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana, hemos de indicar que el citado precepto señala que constituirán el suelo urbano: a) los terrenos a los que el Plan incluya en esta clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o, por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en las dos terceras partes de su superficie en la forma en que aquél determine; b) los que, en ejecución del Plan, lleguen a disponer de los mismos elementos de urbanización a que se refiere el párrafo anterior.

    NOVENO: Dicho precepto, aplicable "ratione temporis", puesto que la Modificación Puntual que nos ocupa fue aprobada antes de la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 1992, contempla dos supuestos diversos en los que cabe la consideración del suelo como urbano.

    En primer lugar, y con respecto a la carencia de infraestructuras básicas denunciadas por la actora, relativas a la carencia de energía eléctrica , extremo éste que no acredita y además ha sido desvirtuado por la prueba pericial practicada en el seno del presente proceso, de la misma se desprende que el único de los servicios básicos de los que carece la parcela clasificada como suelo urbano por la Modificación nº 83 es el relativo a la evacuación de aguas residuales a una red general de la misma, situación que fue ya contemplada por el Plan General, que obligaba a conducir dichas aguas residuales a pozos absorbentes por medio de fosa séptica o estaciones depuradoras, habiéndose instalado en la parcela de referencia una EDAR, que resulta insuficiente a la hora de apreciar que la parcela cuenta con servicio de alcantarillado conectado a la red general.

    DECIMO: Sin embargo, y pudiendo ser considerados como suelos urbanos aquellos que estén consolidados por la edificación al menos en las dos terceras partes de su superficie, la ortofotografía aportada con el informe pericial, tomada en el año 1988, esto es, incluso con anterioridad a la normativa de referencia, pone de manifiesto que el área de referencia se encuentra consolidada por la edificación al menos en sus dos terceras partes.

    Efectivamente, al no existir indicación concreta del Plan sobre la forma en que debe apreciarse dicha consolidación de la edificación de mas de dos tercios en el área de referencia, tal y como señala el art. 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , el perito ha optado por señalar las zonas de suelo consideradas consolidadas por la edificación que formen núcleos urbanos para comprobar si la edificación se encuentra consolidada en mas de dos tercios de la superficie.

    UNDECIMO: La sola visión de la mencionada ortofotografía que acompaña al informe pericial, en la que se señala con toda claridad la zona en la que se ubica la parcela de referencia y el grado de edificación en la zona afectada en la que se encuentra aquélla, evidencia con toda claridad que se cumplen las condiciones previstas en el art. 78.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , las cuales no son novedosas sino que son preexistentes incluso a la aprobación del Plan General, señalando el perito que "la morfología de los núcleos de población, que son de tipología alveolar, de pequeñas dimensiones y separados entre sí, con las parcelas de suelo urbano apoyadas en los caminos y carreteras principales, características que mantiene la parcela objeto de este informe".

    A modo de conclusión, y con traducción numérica de los datos que aparecen en la ortofotografía y las apreciaciones del perito sobre el terreno, concluye aquél afirmando que siendo la superficie objeto de estudio, relativa al área donde se ubica la parcela, de 25.281'51 m2, las parcelas consolidadas según la información catastral de las mismas, tienen una superficie de 17.643'91 m2, lo que supone que dos tercios de la edificación corresponderían a una superficie de 16.854'34 m2, debiéndose concluir, por tanto que la parcela deber ser considerada como suelo urbano, al estar comprendida en un área consolidada por la edificación en más de dos tercios de su superficie, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto."

    TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), a saber:

    1. - Por infracción del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), así como de los artículos 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre , que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios y la integración en la malla urbana para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano, en relación con el artículo 8.a) de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), todo ello en relación con la constante y pacífica doctrina jurisprudencial recaída aplicable para resolver la cuestión objeto de debate.

    2. - Por infracción del artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , y la jurisprudencia que lo interpreta.

    3. - Por infracción de la regla general de distribución de la carga de la prueba, recogida en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aplicable para resolver la cuestión objeto de debate.

    4. - Por infracción de las reglas de la sana crítica en cuanto a la valoración de las pruebas documental y pericial, recogidas en los artículos 334 y 348 LEC , aplicables para resolver la cuestión objeto de debate.

    Antes de examinar esos motivos de impugnación, hemos de revolver sobre la inadmisión del recurso de casación alegada por la representación de la entidad mercantil Costa-Villalón, S. L., al considerar que con ese recurso se pretende, en puridad, por la recurrente cuestionar la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es admisible en casación.

    Motivo de inadmisión que hemos de rechazar, pues, si bien es cierto que, como se señala en la STS de 23 de marzo de 2010 (dictada en el Recurso de Casación núm. 6404/2005 ), el recurso de casación no es el camino adecuado para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia, ni para alterar el relato fáctico contenido en la sentencia por los mismos dictada, también lo es que esto se aplica salvo ---como se dice en esa sentencia de esta Sala--- "que se sostenga y se demuestre, invocando el motivo de las letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica (véase, por todas, las SSTS de 6 de octubre de 2008 (casación 6168/07 ), y 26 de enero de 2009 (casación 2705/05 )" , y, el recurrente considera que es ilógica la prueba valorada en la instancia, siendo ya una cuestión de fondo determinar si en este caso la sentencia recurrida ha incurrido o no en esa infracción. Por otra parte, no todos los motivos del recurso de casación se refieren al tema de la valoración de la prueba practicada en la sentencia recurrida, como se ha dicho.

    CUARTO . - Sostiene la parte recurrente en el primer motivo de impugnación que la clasificación del terreno ---que es objeto del Estudio de Detalle, aprobado definitivamente por el Acuerdo municipal impugnado de 28 de noviembre de 2005--- como suelo urbano, en virtud de la Modificación puntual número 83 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Marina de Cudeyo, aprobada definitivamente por Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 15 de marzo de 1991, y publicada en el Boletín Oficial de Cantabria (BOC) de 25 de febrero de 1992, fue improcedente al no tener ese terreno el requisito de suficiencia de los servicios urbanísticos y la integración en la malla urbana, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), así como de los artículos 21 a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y 2.1 .a) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre .

    Como señala la sentencia de instancia en el párrafo primero de su Fundamento Jurídico Noveno era, efectivamente, el TRLS76 citado el "aplicable ratione temporis" al supuesto de autos, por cuanto la Modificación puntual número 83 del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Marina de Cudeyo ---indirectamente impugnada en autos--- fue aprobada definitivamente por Acuerdo de la Comisión Regional de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 15 de marzo de 1991, y publicada en el Boletín Oficial de Cantabria (BOC) de 25 de febrero de 1992; esto es, como dice la sentencia "antes de la entrada en vigor" del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ).

    Pues bien, el citado artículo 78 del TRLS76 disponía que "Constituirán el suelo urbano:

  3. Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine".

    El artículo 21 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU) ---que igualmente se cita como infringido--- señala, por su parte, que "Para que el Plan General clasifique terrenos como urbanos, incluyéndolos en la delimitación que a tal efecto establezca, será preciso que reúnan algunos de los siguientes requisitos:

  4. Que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir.

  5. Que los terrenos, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga ...".

    En este sentido en el artículo 2.1 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, se refiere a dos supuestos para la consideración como urbanos de los terrenos, (1) los dotados de los servicios urbanísticos de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, con las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir ---a los que se refiere su apartado a)---, y (2) también ---según el apartado b)--- los "Terrenos que, aun careciendo de algunos de esos servicios citados en el párrafo anterior, tengan su ordenación sólida, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan general o la norma subsidiaria para ellos prevea".

    De la redacción de esos preceptos resulta que el suelo urbano comprende, en los municipios con PGOU, (1 ) los terrenos así clasificados por contar con los servicios urbanísticos a los que se ha hecho mención y estar integrados en la malla urbana, teniendo esos servicios las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir, pero (2) también ---como resulta del apartado b) del artículo 21 del citado RPU y del apartado b) del artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre ---, los terrenos que, aún careciendo de algunos de esos servicios, tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma, según la ordenación que el Plan General para ellos proponga.

    Pues bien, en la sentencia de instancia se acepta que el terreno litigioso no contaba con todos los servicios previstos en el citado artículo 78.a) ---inciso primero--- del TRLS76, pues se admite en su Fundamento Jurídico Noveno que el "único" de los servicios básicos de los que carece la parcela clasificada como suelo urbano en la mencionada Modificación nº 83 del PGOU es el relativo a la "evacuación de aguas residuales", sin perjuicio de afirmarse también que esa falta ya se contempla por el Plan General, el cual obliga a conducir dichas aguas residuales a pozos absorbentes por medio de fosa séptica o estaciones depuradoras, habiéndose instalado en la parcela de referencia una EDAR, que resulta insuficiente a la hora de apreciar que la parcela cuenta con servicio de alcantarillado conectado a la red general.

    Es decir, la sentencia de instancia no toma en consideración para la desestimación del recurso el mencionado inciso primero del artículo 78.a) del TRLS76 , pues acepta que los terrenos carecen del requisito de la evacuación de aguas residuales. Aunque la Sala de instancia nada dice al respecto, lo cierto es que tampoco resulta ---en modo alguno--- acreditado que los terrenos estuvieran integrados en la malla urbana, siendo, en tal sentido, y sobre esta cuestión, bien explícito el informe pericial practicado en autos.

    Lo cierto, por el contrario, es que la impugnación indirecta que se realiza por el demandante de la referida Modificación nº 83 del PGOU aprobada en 1991, es desestimada en la sentencia de instancia al considerar que no fue improcedente la clasificación del suelo urbano del terreno litigioso, aunque no contara con todos los servicios urbanísticos de referencia, por concurrir el supuesto previsto en el inciso segundo del citado artículo 78.a) TRLS76 y concordantes, esto es, " por estar ---los terrenos--- comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine".

    Pues bien, el primer motivo de impugnación que se formula en el recurso de casación no puede prosperar, toda vez que no puede considerarse que la sentencia recurrida infrinja lo dispuesto en el artículo 78. a) ---inciso primero--- del TRLS76 , así como en los artículos 21.1.a) del RPU, y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre , que se refieren a los servicios que --- como hemos reiterado--- han de tener los terrenos para ser clasificados como urbanos, ya que dicha sentencia admite que el terreno litigioso no tiene todos esos servicios, pero que, sin embargo, no fue improcedente esa clasificación por estar en un área consolidada por la edificación, lo que fue alegado por la parte codemandada y así se indica en el informe pericial emitido por el Arquitecto Superior D. Jorge ---al que se acompaña la ortofotografía a la que se hace referencia en los Fundamentos Jurídicos Décimo y Undécimo de dicha sentencia---, que lo ratificó en el periodo de prueba del proceso y respondió a las aclaraciones formuladas.

    QUINTO .- Esta, justamente, es la cuestión que se suscita en el segundo motivo de impugnación en el que ---ahora sí--- se discute la procedencia de la fundamentación de la sentencia de instancia en el inciso segundo del artículo 78.a) del TRLS76 y concordantes, que es el concreto inciso que en este motivo se considera infringido.

    Pues bien, la sentencia de instancia considera acreditado, por la prueba pericial practicada en autos, que el terreno de que se trata ---aún cuando no cuente con todos los servicios urbanísticos, se insiste---, sin embargo, ha de considerarse como urbano, tal y como se decidió en la citada Modificación del PGOU aprobada en 1991, ya que ---como se dice en su Fundamento Jurídico Undécimo--- de la "mencionada ortofografía que acompaña al informe pericial, en la que se señala con toda claridad la zona en la que se ubica la parcela de referencia y el grado de edificación en la zona afectada en la que se encuentra aquélla, evidencia con toda claridad que se cumplen las condiciones previstas en el art. 78.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , las cuales no son novedosas sino que son preexistentes incluso a la aprobación del Plan General, señalando el perito que "la morfología de los núcleos de población, que son de tipología alveolar, de pequeñas dimensiones y separados entre sí, con las parcelas de suelo urbano apoyadas en los caminos y carreteras principales, características que mantiene la parcela objeto de este informe ...".

    El análisis de este motivo vamos a realizarlo de forma independiente y al margen de los dos que restan, aunque, en realidad, todos inciden sobre la mencionada conclusión alcanzada por la Sala de instancia, con base en la pericial aportada en autos, y que no es otra que "el área de referencia se encuentra consolidada por la edificación al menos en sus dos terceras partes".

    En el segundo motivo la cuestión se plantea desde la perspectiva de las definiciones que se contienen en el artículo 78.a) ---inciso segundo--- del TRLS76 y 21 del RPU; en el tercero, desde la perspectiva de la carga de la prueba, con cita del artículo 217 de la LEC (esto es, desde la perspectiva de cual de las partes ha de acreditar el señalado nivel de consolidación edificatoria); y, en fin, en el cuarto motivo desde la perspectiva de la valoración de las pruebas practicadas (documental y pericial aportada por la codemandada en la instancia), citándose como infringidos los artículos 334 y 348 de la LEC .

    Pues bien lo que el precepto legal del TRLS76 exige para los terrenos afectados por el litigio es la acreditación de "estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél - --el Plan--- determine". Por su parte el RPU requiere que los mismos "tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga ...".

    Esto es, ambos preceptos se remiten al Plan para que sea este el que determine, el que delimite, el que señale, el que concrete las zonas de suelo consideradas como consolidadas. Del examen de la ortofoto ---y de las explicaciones dadas por el perito en su informe--- se llega a la conclusión de que el sistema seguido ha sido, partiendo de las construcciones existentes en la realidad, añadir ---junto a estas--- unas nuevas zonas ---aun sin edificar---, convirtiendo y transformando en suelo urbano el tercio del conjunto de ambas zonas tomadas en consideración de forma conjunta; esto es, junto a cada zona edificada (2/3 del total futuro) se añade 1/3 mas, aun sin edificar, que, de esta forma, se convierte en urbano por cuanto ---de manera formal y literal--- se cumplen las exigencias legales y reglamentarias de precedente cita: "estar comprendidos ---ese nuevo tercio--- en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie". El Acta notarial aportada es bien expresiva cuando señala que "no existe edificación alguna en los inmuebles situados a la izquierda entrando en la indicada finca ... y que se delimitan en color rojo en el plano que ... entrega por duplicado ejemplar".

    Tal sistema no resulta de recibo, pues, si bien es cierto que es el Plan, según las normas de precedente cita, el que propone el sistema, sin embargo, tal propuesta de delimitación no puede consistir en incluir junto a cada ---en el futuro--- 2/3 construidos, 1/3 mas todavía sin construir, que, de forma automática ---y sin contar con las determinaciones del suelo urbano---, se convierten y transforman en suelo urbano. Esto es, el planeamiento no puede ser el instrumento para la ampliación de la consolidación cual crecimiento por desdoblamiento celular.

    Las partes están de acuerdo en el Plan no llevó a cabo dicha determinación, esto es, no estableció la forma en la que habría de apreciarse la consolidación, siendo el perito en su informe el que lo realiza; así lo reconoce la misma sentencia al señalar que "efectivamente, al no existir indicación concreta del Plan sobre la forma en que debe hacerse dicha consolidación de la edificación de mas de dos tercios en el área de referencia ... el perito ha optado por señalar las zonas de suelo consideradas consolidadas por la edificación que formen núcleos urbanos para comprobar si la edificación se encuentra consolidada en mas de dos tercios de la superficie".

    Esto es, si bien se observa en el examen de la ortofoto, lo realizado por el perito ---que no por el Plan--- ha sido (dicho sea, en síntesis) dibujar, junto a una zona que cuenta con unas construcciones realmente existentes, aunque ---además y por otra parte--- no cuentan con los servicios precisos para ser clasificadas urbanas, una nueva zona que, sumada a la construida es globalmente considerada edificatoriamente consolidada en sus dos tercios. Se justifica tal modo de actuación ---en expresión que es recogida por la sentencia de instancia--- en la propia "morfología de los núcleos de población" que nos ocupan, de los que señala que "son de tipología alveolar, de pequeñas dimensiones y separados entre sí" , reconociendo ---y así se observa con claridad en la ortofoto--- que se trata de "parcelas de suelo urbano apoyadas en los caminos y carreteras principales, características que mantiene la parcela objeto de este informe".

    Aceptar este modo de crecimiento o ampliación del suelo urbano implicaría una confrontación con la propia lógica del sistema de clasificación del suelo y alteraría los límites para el mismo establecidos. Obviamente se opondría a la exigencia del requisito jurisprudencial de la concurrencia de la ubicación de los terrenos en una malla urbana, con cuya exigencia la misma jurisprudencia ha tratado "de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables" . Debemos, pues, insistir ---en relación con cualquiera de los supuestos del artículo 78.a) del TRLS76 y concordantes--- en la prohibición de la ampliación del suelo urbano cual "mancha de aceite" o "a fuego lento", en felices, antiguas y clásicas expresiones de la misma jurisprudencia, pues "es claro que el suelo urbano se ha de acabar en algún punto físico del terreno, si no se quiere que la acción urbanizadora se extienda como fuego lento inexorable mediante el juego de la colindancia con zona urbanizada; el suelo urbano llega hasta donde lleguen los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni a un metro más".

    No se trata, pues, de alterar la actuación valoratoria de la prueba de la Sala de instancia, sino, simplemente, de señalar la dimensión interpretativa con que cuenta el inciso segundo del artículo 78.a) del TRLS76 y concordantes de precedente cita, al exigir a los terrenos el "estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél - --el Plan--- determine".

    El motivo ha de ser acogido, y, por los mismos fundamentos, el recurso contencioso-administrativo estimado, sin necesidad de examinar los dos restantes motivos de impugnación planteados.

    Efectivamente, declaramos que la clasificación como urbano ---llevada a cabo por la Modificación nº 83 del PGOU, aprobada por la Comisión Regional de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cantabria por Acuerdo de 15 de marzo de 1991---, de forma indirecta impugnada en este recurso, de la parcela sita en Setién (Marina de Cudeyo), lo fue indebidamente, siendo, en consecuencia, contraria al Ordenamiento jurídico. Por ello mismo dejamos sin efecto el acto de aplicación de tal Modificación, esto es, el Acuerdo del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo (Cantabria) de 28 de noviembre de 2005 que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil COSTA-VILLALÓN, S. L., con objeto de establecer alineaciones, rasantes y ordenación de volúmenes en la parcela a la que se refiere.

    SEXTO .- Al haber lugar al recurso de casación y proceder la estimación del recurso contencioso-administrativo, no imponemos las costas de este recurso ni las causadas en la instancia por no concurrir las exigencias legales para ello previstas (artículo 139.1 de la LRJCA ).

    VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Pio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 23 de enero de 2008, dictada en su Recurso Contencioso-administrativo número 54/2006 .

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos la citada sentencia.

  3. - Que debemos estimar y estimamos el Recurso contencioso-administrativo formulado por D. Pio contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Marina de Cudeyo (Cantabria) de 28 de noviembre de 2005 que aprobó definitivamente el Estudio de Detalle promovido por la entidad mercantil COSTA-VILLALÓN, S. L. ---con objeto de establecer alineaciones, rasantes y ordenación de volúmenes en la parcela a la que se refiere, clasificada como suelo urbano por el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de ese municipio, sita en Setién para la edificación de 12 viviendas unifamiliares---.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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