STS 358/2011, 6 de Junio de 2011

LA DEMANDA Y SU ADMISIÓN A TRÁMITE

1. El Procurador don EVENCIO CONDE DE GREGORIO, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, SA., interpuso demanda contra SHELL ESPAÑA, SA. y DISA PENINSULA S.L.U.

2. La demanda contiene el siguiente suplico:

   SOLICITO AL JUZGADO, Tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que lo acompañan, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, por formulada demanda de juicio ordinario contra las mercantiles SHELL ESPAÑA, S.A. y DISA PENINSULA, S.L.U., y tras los trámites en derecho necesarios, entre ellos el recibimiento a prueba, dicte en su día sentencia acordando:

1. - Se declare la existencia de un entramado de contratos materializado en la escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 13 de Febrero de 1.997 y del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de Diciembre de 1.998.

2. - Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de Diciembre de 1.998 y por tanto, de la escritura pública de constitución de derecho de superficie de fecha 13 de Febrero de 1.997, así como de todos los acuerdos y anexos al mismo suscritos posteriormente por las partes, con los efectos dimanantes de la "causa torpe".

3. - Subsidiariamente y para el caso de que no prospere la declaración de nulidad, se declare la resolución del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de Diciembre de 1.998 y por tanto, de la escritura pública de constitución de derecho de superficie de fecha 13 de Febrero de 1.997, así como de todos tos acuerdos y anexos al mismo suscritos posteriormente por las partes.

4. - En cualquier caso, tanto si se declara la nulidad como si se declara la resolución de los contratos:

1. - Se proceda a la cancelación en el Registro de la Propiedad de Badajoz del Derecho de Superficie inscrito en la actualidad a favor de DISA PENINSULA, S.L.U. sobre la finca n° 6.210.

2. - Se proceda a la restitución a E.S. TALAVERA, S.A., la plena propiedad de todos los terrenos e instalaciones que constituyen la Estación de Servicio.

3. - Se condene a las demandadas a abonar a mi representada las siguientes cantidades:

   - la cantidad de 68.744,81 € ( 11.483.173 Ptas.),) más intereses legales, por la no actualización de las condiciones económicas conforme a los hechos expuestos en el hecho tercero de esta demanda.

   - las cantidades que resulten de aplicar los descuentos proporcionales, el apoyo comercial y rappel sobre ventas a los litros de carburantes y combustibles que se vendan por mi representada en la Estación dé Servicio a partir del 1 de Enero de 2.005, hasta la fecha de la sentencia, que deberán de ir actualizándose año por año en base al IPC conforme a los cálculos efectuados en el hecho tercero de esta demanda.

   - la cantidad de 1.330,18 € más los intereses legales, por las facturas de gastos de mantenimiento y reparación de averías de los equipos y elementos de la Estación de Servicio abonadas por E.S. TALAVERA, S.A. y a cuyo reembolso tiene derecho en virtud del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de Diciembre de 1.998.

5. - En cualquier caso se condene a las demandadas a estar y pasar por estos pronunciamientos así como a las costas causadas en esta instancia.

ADMISIÓN A TRÁMITE Y CONTESTACIÓN

3. La demanda fue repartida al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid que la admitió a trámite, siguiéndose el procedimiento con el número de autos 16/05 de juicio ordinario.

4. En los expresados autos comparecieron SHELL ESPAÑA S.A y DISA PENINSULA S.L.U., representadas por la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA TERESA DE LAS ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA que se opuso a la demanda y suplico al Juzgado que dictase sentencia en los siguientes términos:

SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito, lo admita, me tenga por comparecida y parte en la representación que ostento y tenga por contestada la demanda formulada contra mis representadas por la representación procesal de la mercantil "ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, SA", y tras los trámites oportunos, declare en el momento procesal oportuno la finalización del proceso respecto de SHELL ESPAÑA, SA por carecer de legitimación pasiva, así como la inadmisión de la acumulación de las acciones planteada en la demanda, continuando el procedimiento únicamente respecto de la acción principal suscitada, dictando en su día sentencia por la que se absuelva a la demandada DISA PENINSULA S.L. -yen caso de no haber acordado antes la finalización del proceso frente a SHELL ESPAÑA, SA- absuelva también a ésta entidad mercantil, de todos los pedimentos de la demanda por los que continúe el procedimiento, imponiendo expresamente las costas procesales a la parte demandante.

LA FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA Y LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

5. Por auto de fecha 4 de noviembre de 2005 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid declaró la falta de competencia para conocer de las acciones acumuladas en los siguientes términos:

   "Este Tribunal se declara incompetente objetivamente para conocer de las acciones ejercitadas por la parte demandante acumuladamente en su demanda consistente en: a) la acción declarativa de nulidad de los contratos materializados mediante escritura pública de constitución del derecho de superficie de fecha 13 de febrero de 1997, y de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de diciembre de 1998, por infracción de los artículos 1256 y 1449 ambos del Código Civil y por causa torpe; y b) la acción declarativa de resolución contractual de tales contratos por incumplimiento derivado de la subrogación efectuada por Disa Peninsular, SLU. en la situación que en el contrato se encontraba la entidad Shell España, SA. y posteriormente Shell Peninsular, SL. Se desacumulan de la demanda principal ambas acciones, prosiguiendo el procedimiento únicamente respecto de las demás. Se señala para la CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PREVIA, en los términos en que fue convocada mediante providencia de fecha 23 de marzo de 2005 , el PRÓXIMO DÍA 13 DE ENERO DE 2006, a las 11 HORAS, con cuyo fin serán citadas las partes mediante la notificación de esta resolución. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

6. Seguidos sus trámites en relación con las demás acciones, el doce de junio de dos mil seis el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es como sigue:

   Desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de la entidad Estación De Servicio Talavera, SA. se absuelve a las entidades Shell España, SA y Disa Peninsular, SLU. de las pretensiones que contra las mismas se formulaban.

   Se imponen las costas causadas como consecuencia de la tramitación de la demanda a la parte actora.

   Notifíquese la presente Sentencia en legal forma a las partes comparecidas enterándoles que la misma no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS según lo previsto en los artículos 457 y 458 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

   Llévese la presente resolución al libro de Sentencias del Juzgado quedando testimoniada en las presentes actuaciones y tómese oportuna nota en los libros de este Juzgado.

   Remítase al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea, al mismo tiempo de su notificación a las partes, copia de la presente sentencia.

   Así por esta mi Sentencia a cuya publicación en forma, se procederá, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

LA SENTENCIA DE APELACIÓN

7. Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por el Procurador de los Tribunales don EVENCIO CONDE DE GREGORIO en representación de ESTACION DE SERVICIO TALAVERA S.A y seguidos los trámites ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con el número de rollo 626/2006 , el día siete de junio de dos mil siete recayó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Estación de Servicio Talavera, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil num. Uno de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, y CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a la recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, acompañando testimonio de la presente Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

LOS RECURSOS

8. Contra la expresada sentencia el Procurador de los Tribunales don EVENCIO CONDE DE GREGORIO, en nombre y representación de ESTACION DE SERVICIO TALAVERA S.A. interpuso:

1) Recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 469.1.2° Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración en la sentencia de los artículos 394.1, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 477.1 por infracción de los artículos 1 del CC y artículos 9 y 117 de la CE en relación a la aplicación del principio de legalidad y jerarquía normativa.

Segundo Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81 2 del tratado en relación a los artículos 10 y 12.1,c del Reglamento CE 1984/83. Alargamiento de la exclusiva.

Tercero: Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81.2 del Tratado en relación al artículo 5 del Reglamento CE 2790/99. Alargamiento de la exclusiva.

Cuarto: Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81 2 del tratado en relación al artículo 11.c del Reglamento CE 1984/83 . En relación a la exclusiva de exhibición de la imagen y marca SHELL".

ADMISIÓN DE LOS RECURSOS Y OPOSICIÓN

9. Recibidos los autos en esta Sala Primera del Tribunal Supremo se siguieron los trámites oportunos con el número de rollo 1771/2007.

10. Personada la recurrente ESTACION DE SERVICIO TALAVERA S.A bajo la representación del Procurador de los Tribunales don EVENCIO CONDE DE GREGORIO el día diecinueve de mayo de dos mil nueve la Sala dictó auto del tenor literal siguiente:

    LA SALA ACUERDA

1. - ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la mercantil "ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA S.A" contra la Sentencia dictada, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) con fecha 7 de junio de 2007 , en el rollo de apelación 626/2006 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 16/2005 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

2. - Entréguese copia del escrito de interposición de los recursos, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito y alegue lo que estime conveniente en cuanto a la cuestión prejudicial planteada en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría, y verificado dese traslado al Ministerio Fiscal, en cuanto a la cuestión prejudicial planteada por la representación de "ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA S.A", para que en el referido plazo de VEINTE días alegue lo que estime conveniente.

11. Dado traslado de los recursos a las recurridas la Procuradora de los Tribunales doña MARÍA TERESA DE LAS ALAS- PUMARIÑO LARRAÑAGA en nombre y representación de SHELL ESPAÑA S.A y DISA PENINSULA S.L.U. presentó escrito de impugnación de los recursos formulados de contrario con base en las alegaciones que entendió oportunas.

OTRAS INCIDENCIAS

12. En el escrito de 7 de septiembre de 2007 de interposición de los recursos ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. interesó de la Sala el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

13. Dado traslado de tal petición tanto SHELL ESPAÑA, S.A. y DISA PENÍNSULA, S.L. por escrito de 2 de julio de 2009, se opusieron al planteamiento de la cuestión prejudicial.

14. Asimismo el Ministerio Fiscal por escrito de 25 de septiembre de 2010, se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial.

15. Por escrito de 9 de septiembre de 2009, ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. aportó copia de las sentencias TJUE de 2 de abril de 2009 , Pedro IV Servicios, S.L. contra Total España, S.A., C-260/07 y 533/2009, y la sentencia de 30 de junio de 2009 de esta Sala (Canoven, S.L. y otro y Shell España, S.A).

16. Dado traslado del escrito y documentos acompañados a las recurridas, SHELL ESPAÑA, S.A. y DISA PENÍNSULA, S.L. efectuaron las manifestaciones que tuvieron por conveniente y, para el caso de que esta Sala albergase dudas respecto de la interpretación del artículo 81 TCE y de la regla de minimis, interesaron el planteamiento de cuestión prejudicial.

17. Por escrito de 17 de noviembre de 2010 ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A., se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial interesada por las recurridas.

18. El Ministerio Fiscal asimismo se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial interesada por las recurridas por escrito de 25 de septiembre de 2010.

SEÑALAMIENTO

19. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día diez de mayo de dos mil once, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, Magistrado de Sala

RESUMEN DE ANTECEDENTES

1. Hechos

20. Los hechos que en correcta técnica fueron declarados probados por la sentencia de la primera instancia, sin que se hayan cuestionado en la de apelación y que tienen interés a efectos de la presente sentencia, integrados en lo menester, son los siguientes:

    1) ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. era la titular de la Estación de Servicio número 4.940 situada en la carretera N-V, pk 384,700;

    2) Como consecuencia de la construcción de la autovía de Extremadura se acogió al derecho de trasladar sus instalaciones lo que le fue autorizado en fecha 23 de febrero de 1996 por la Dirección General de Carreteras;

    3) Mediante escrituras públicas otorgada en fechas 2 de marzo y 13 de julio de 1994, ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. adquirió las fincas números 5362 y 6095 inscritas en el Registro de la Propiedad de Badajoz;

    4) Las aludidas fincas fueron agrupadas pasando a constituir la finca registral núm. 6210;

    5) En fecha 16 de julio de 1996 ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. suscribió un compromiso de arrendamiento de industria con SHELL ESPAÑA, SA. en relación con la estación de servicio sita en la Carretera Nacional V, pk 3 85, del término municipal de Talavera la Real (Badajoz);

    6) En fecha 13 de febrero de 1997 ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. otorgó escritura pública de constitución del derecho real de superficie sobre dicha finca a favor de SHELL ESPAÑA, SA. ante el Notario del Iltre. Colegio de Madrid D. Ángel Sanz Iglesias (doc. núm. 6);

    7) En la misma escritura ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. transmitió a SHELL ESPAÑA, SA. las licencias y autorizaciones administrativas necesarias para la construcción de la estación de servicio;

    8) En fecha 22 de diciembre de 1998 ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. y SHELL ESPAÑA, SA. firmaron un contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento en virtud del cual SHELL ESPAÑA, SA. cedía a Estación de Servicio Talavera , SA. la explotación de la estación de servicio construida sobre los terrenos en los que se había constituido el derecho de superficie aludido;

    9) SHELL ESPAÑA, SA. en fecha 29 de julio de 2004, se escindió formando dos sociedades una de las cuales denominada Shell Peninsula, SL. asumió los derechos y obligaciones de la relación jurídica existente con ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A.; y

    10) en fecha 1 de diciembre de 2004 SHELL PENINSULA, SL. cambió su denominación social por la de DISA PENÍNSULA, SLU.

21. En lo que tiene especial interés para el litigio, el contenido del contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de diciembre de 1998, es el siguiente:

    1) En la cláusula segunda se establece que "el presente contrato entra en vigor en esta fecha y su duración será de 15 años, por lo que a todos los efectos finalizará el 21 de diciembre de 2013 (...)".

    2) La cláusula decimoséptima punto 1 como obligación de arrendatario dispone que "el ARRENDATARIO se obliga a comprar en exclusiva a SHELL la totalidad de los carburantes y combustibles que necesite para su expedición en régimen de reventa en la Estación, con arreglo a las condiciones establecidas legal y reglamentariamente y las que en este contrato condenen las partes" ;

    3) La cláusula vigesimotercera punto 2.1 prevé que "el precio a satisfacer por el ARRENDATARIO en concepto de contraprestación por la venta y suministro de combustibles y carburantes, habida cuenta de la liberalización de sus precios en virtud de lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos 34/1998, de 7 de octubre , se determinará en la siguiente forma: El precio base de facturación (PBF) de las gasolinas de automoción será el resultante del siguiente cálculo: PBF=PBOExFC, siendo PBOE el precio resultante de la aplicación del sistema de determinación de precios máximos establecido en la derogada OM. de 28 de diciembre de 1994 (BOE. 30 diciembre 1994) (...) El precio base de facturación (PBF) de los gasóleos de automoción será el resultante del siguiente cálculo: PBF=PBOExFC, siendo PBOE el precio resultante de la aplicación del sistema de determinación de precios máximos establecido en la derogada OM. de 28 de diciembre de 1994 para cada uno de los gasóleos A y B, respectivamente (...)".

    4) El punto 3 de la misma cláusula dispone que "el ARRENDATARIO determinará libremente los precios de venta al público de los combustibles y carburantes expedidos en la estación".

2. Posición de la demandante

22. La demandante ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A., en los términos transcritos en el antecedente de hecho primero de la presente sentencia interesó, en síntesis:

    1) Que se declarase que los contratos formalizados mediante escritura pública de constitución de derecho de superficie de fecha 13 de febrero de 1997, y el contrato de arrendamiento de industria, compra en exclusiva y abanderamiento de fecha 22 de diciembre de 1998, constituyen un negocio jurídico complejo nulo por infracción del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea Versión consolidada por el Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997 , (en adelante Tratado CEE );

    2) Que se declarase asimismo su nulidad por infracción de los artículos 1256 y 1449 ambos del Código Civil y por causa torpe;

    3) Que se declarase la resolución contractual por incumplimiento derivado de la subrogación efectuada por Disa Peninsular, SLU. en la situación que en el contrato se encontraba la entidad Shell España, SA. y posteriormente Shell Peninsular, SL. y

    4) Que se condenase a las entidades demandadas a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad pretendida.

3. Posición de las demandadas

23. La demandada se opuso a la demanda y, en los términos transcritos en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia, solicitó la desestimación de la demanda.

4. La sentencia de primera instancia

24. Después de haber rechazado la competencia para conocer de la nulidad del complejo contractual por infracción de los artículos 1256 y 1449 ambos del Código Civil y por causa torpe, y de la resolución contractual por incumplimiento derivado de la subrogación efectuada por DISA PENINSULAR, SLU. Por auto de fecha 4 de noviembre de 2005 , la sentencia de la primera instancia:

    1) Rechaza la legitimación pasiva de SHELL ESPAÑA, SA. al haberse escindido siendo sucedida en el contrato por SHELL PENINSULAR, SL. que cambió posteriormente la denominación social por la de DISA PENINSULAR, SLU.

    2) Fijó la cuantía del litigio en 1.062.166 euros.

    3) Razona que la cuota de mercado de la demandada no alcanza los mínimos por debajo de los cuales la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 sobre "Acuerdos de menor importancia considera que las prácticas a las que alude el artículo 81.1 Tratado CEE no tienen virtualidad para restringir sensiblemente la competencia a los efectos de dicho precepto.

    4) Argumenta que la alegación relativa a la imposición de los precios de compra se sitúa dentro del ámbito de la acción de incumplimiento contractual excluida del pleito por el auto de fecha 4 de noviembre de 2005 , a lo que añade que la Comunicación de la Comisión de 22 de diciembre de 2001 no comprende la fijación de los precios de venta de los productos a terceros o cuando se produce una restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, lo que en el caso no se produce.

25. Congruentemente con lo razonado, desestima la demanda con imposición de costas a la demandante

5. La sentencia de segunda instancia

26. La sentencia de apelación:

    1) Reitera la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones acumuladas de nulidad del complejo contractual por infracción de los artículos 1256 y 1449 ambos del Código Civil y por causa torpe, y de la resolución contractual por incumplimiento;

    2) Mantiene la falta de legitimación pasiva de SHELL ESPAÑA, S.A.;

    3) Razona la desestimación del recurso en relación con la cuantía del procedimiento;

    4) Argumenta que para que se aprecie una práctica colusoria se requiere: el acuerdo o la práctica concertada; El efecto restrictivo de la competencia; y la afectación sensible al mercado comunitario o nacional;

    5) Concluye que la cuota inexistencia de afectación significativa del pacto al comercio intracomunitario de acuerdo con la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004;

    6) Declara que no existe fijación directa o indirecta de precios de reventa;

    7) Finalmente, rechaza la impugnación del pronunciamiento sobre costas

6. Los recursos

27. Contra la expresada sentencia ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. interpuso sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación con base en los motivos que seguidamente analizaremos.

CUESTIONES PREVIAS

1. Unión de documentos aportados

28. Como tenemos declarado en la sentencia 516/2010, de 3 de septiembre , aunque los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso, consistentes en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y otra de esta Sala no constituyen prueba documental sobre los hechos litigiosos, por lo que carecen de la condición de decisivos o determinantes para la decisión del recurso a efectos del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nada impide permitir su incorporación definitiva a las actuaciones de esta Sala a modo de ilustración o complemento de los respectivos escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo, ya que se trata de resoluciones publicadas que podrían haberse incorporado a los propios escritos mediante su transcripción íntegra como exponentes de la jurisprudencia a considerar para resolver el recurso de casación, sin perjuicio de que por las razones que se expondrán en este caso devienen irrelevantes.

2. Improcedencia de plantear cuestión prejudicial

29. No corresponde al Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidir sobre todos los aspectos de hecho y de derecho de un concreto litigio, por lo que carecería de sentido el planteamiento de una cuestión prejudicial que atañe al fondo del asunto, y que, habida cuenta de los términos en los que se ha planteado el recurso, nada más podría tener sentido en el caso de que cupiese revisar por vía de la casación el juicio referido a la afectación de la competencia por el complejo negocial por entender.

MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL

1. Enunciado y desarrollo del motivo

30. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal -aunque se identifica como primero- se enuncia en los siguientes términos:

    "Al amparo del artículo 469.1.2° LEC por vulneración en la sentencia de los artículos 394.1, 397 y 398 de la LEC por la imposición de costas a pesar de presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho".

31. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que la Comunicación de la Comisión relativa a acuerdos de menor importancia de feche 22 de Diciembre de 2.001 aplicada por la Audiencia Provincial, no tiene carácter vinculante según consta en la opinión de la Comisión Europea relativa o la aplicación de las normas de competencia previstas en el artículo 81 y 82 del Tratado, de fecho 11 de Mayo de 2.007 ;

    2) Que la propia Comisión Europea, a través de su Abogado General ha venido reconociendo que sobre los temas de competencia, existen resultados muy dispares entre las autoridades y los Tribunales españoles.

    3) Que las demandadas han venido admitiendo lo aplicación de las normas del derecho de lo competencia a sus acuerdos, tanto ante los órganos nocionales de lo competencia como ante los árganos judiciales, sin que haya invocado la "regla de -mínimis".

    4) Que la sentencia del Tribunal Supremo en la que la Audiencia Provincial se escuda para defender la anterior aplicación de la regla de minimis por los tribunales nacionales, se refiere a un supuesto distinto al que es objeto del litigio y es posterior a la fecha de ijnterposición de la demanda.

    5) Que la propia sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial en las sentencias de 16 de noviembre de 2006 y 14 de junio de 2007 en casos similares no ha hecho imposición de costas.

    6) Que otros tribunales en supuestos parecidos no han impuesto las costas procesales.

2. Valoración de la Sala

   2.1. El control del pronunciamiento sobre costas procesales.

32. Antes de entrar en el examen de los argumentos vertidos en el motivo conviene poner de relieve:

    1) Que fuera de los casos en los que la resolución judicial sobre la imposición de las costas procesales afecta al derecho fundamental a la tutela efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española por incurrir en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, la decisión resulte inmotivada, como apunta la sentencia 51/2009, de 23 de febrero, del Tribunal Constitucional , tal pronunciamiento pertenece al campo de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios en el ejercicio de su función.

    2) Que salvo tales supuestos, como tenemos declarado en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , "las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal ( AATS de 5 de octubre de 2010, RCIP 2131/2009 , 14 de septiembre de 2010, RCIP 1833/2009 , STS de 10 de febrero de 2010, RCIP 1975/2005 ). A este respecto se ha reiterado que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 LEC , lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas. Esta razón es bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes a la imposición de costas, ni siquiera para el control de la aplicación del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias excepcionales, temeridad o buena fe ( SSTS de 7 de abril de 2006, RC 2804/1999 , 16 de mayo de 2008, RC 530/2001 , 6 de febrero de 2007, RC 941/2000 ). Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el artículo 397 LEC , sin mención del recurso extraordinario por infracción procesal, lo que significa que solo se contempla la impugnación en materia de imposición de costas en el recurso de apelación.

    3) Que, como hemos indicado, el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las cuestiones de naturaleza procesal, por lo que el pronunciamiento sobre costas, en su caso, debería encarrilarse por el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal.

33. La aplicación de las anteriores premisas al caso de autos es determinante de la desestimación del recurso, ya que la sentencia recurrida ha argumentado extensamente la razón por la que mantiene el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condenó al pago de las costas procesales, sin que pueda tildarse de arbitraria ni irrazonable.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

34. El primero de los motivos del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Al amparo del artículo 477.1 por infracción de los artículos 1 del CC y artículos 9 y 117 de la CE en relación a la aplicación del principio de legalidad y jerarquía normativa".

35. En su desarrollo la recurrente afirma que la sentencia recurrida, al aplicar la Comunicación de la Comisión de 22 de Diciembre del 2001 relativa a acuerdos de menor importancia, no entra a conocer si el conjunto negocial cuya validez se impugna vulnera la prohibición contenida en el artículo 81 TCE , lo que supone eludir la aplicación de una norma imperativa y de obligado cumplimiento.

36. De entre los numerosos argumentos acumulados en el motivo, en lo que constituye propiamente su objeto -vulneración del principio de jerarquía normativa- en realidad pueden sintetizarse en dos:

    1) Que la Comunicación, está dirigida primordialmente a las autoridades administrativas de la Competencia y tiene carácter orientativo para la autoridad judicial.

    2) Que no cabe la aplicación automática de la regla de minimis, para supuesto de construcciones artificiales de derechos de superficie/usufructo y arrendamientos de industria, en un contexto económico y jurídico en el que el efecto acumulativo de redes paralelas de restricciones verticales dificulta instaurar una red alternativa, dada la posición débil y atomizada de las Estaciones de Servicio frente a las Operadoras Petrolíferas.

37. Los demás argumentos se refieren a la inaplicabilidad de la regla de minimis en el caso de autos.

2. Valoración de la Sala

   2.1. Previo.

38. Antes de dar respuesta al motivo propiamente dicho, conviene significar que la sentencia recurrida no ha cuestionado la competencia de los Tribunales civiles para aplicar el Derecho de la Competencia de la Unión Europea, ni ha cuestionado que el mercado entre Estados puede verse afectado por un solo contrato que deba surtir efecto en territorio de un solo Estado miembro, ya que puede bloquear la entrada de terceros procedentes de otros Estados.

39. Tampoco ha cuestionado que los contratos de tipo DODO superficie y usufructo, puedan contribuir de manera significativa a crear un efecto de exclusión en el mercado español de la venta al por menor de carburantes.

40. Finalmente, no ha eludido asumir la defensa de los interese privados de las partes mediante el examen del fondo del asunto.

41. En definitiva, la sentencia recurrida, de forma acertado o equivocada, pero ha aplicado el artículo 81 TCE bien que, en contra de lo afirmado por la recurrente, ha entendido que el complejo negocial suscrito entre ESTACIÓN DE SERVICIO TALAVERA, S.A. y SHELL ESPAÑA, SA. no afecta de forma significativa a la competencia.

    2.2. Carácter no vinculante de la Comunicación de la Comisión.

42. Con carácter general tenemos declarado en la sentencia 312/2011, de 5 de mayo , reiterando la de 401/2010, de 1 de julio :

    1) Que la interpretación del Derecho comunitario por parte de la Comisión Europea no resulta vinculante para los Tribunales nacionales.

    2) Que son las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas, en el procedimiento previsto en el artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, con la finalidad de garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales, las que despliegan un efecto vinculante para estos.

43. La primera de las reglas expuestas está expresamente admitida en el apartado 4 de la propia Comunicación de la Comisión de 22 de Diciembre de 2001 al precisar su carácter no vinculante y tan sólo orientador tanto para las autoridades nacionales como para los tribunales -"A pesar de que (la presente Comunicación) no tenga carácter vinculante para estas instancias, la presente Comunicación también pretende brindar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 81 (del TCE )"-.

    2.3. La interpretación uniforme del Derecho de la Unión.

44. Ahora bien, como ha puesto de relieve el TJUE existe un interés manifiesto en que el ordenamiento jurídico de la Unión se interprete y aplique por las autoridades y tribunales de los diferentes Estados miembros de una forma uniforme, afirmándose en la sentencia TJUE de sentencia de 31 marzo 2011, Aurubis Balgaria AD contra Nachalnik na Mitnitsa Stolichna, C-546/09 "24 (...) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, existe un interés manifiesto para el ordenamiento jurídico de la Unión en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, toda disposición del Derecho de la Unión reciba una interpretación uniforme, cualesquiera que sean las condiciones en que tenga que aplicarse (véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de 17 de julio de 1997 , Giloy, C-130/95, Rec. p. I-4291, apartados 19 a 28; de 11 de octubre de 2001 , Adam, C-267/99, Rec. p. I-7467, apartados 23 a 29; de 15 de enero de 2002 , Andersen og Jensen, C-43/00, Rec. p. I-379, apartados 15 a 19; de 16 de marzo de 2006 , Poseidon Chartering C-3/04 , Rec. p. I-2505, apartados 14 a 19 , y de 21 de octubre de 2010 , Eredics y Sápi, C-205/09, Rec. p. I-0000, apartado 33 " (en idéntico sentido sentencias de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra Compañía Española de Petróleos, SA, C-217/05 , apartado 20 , 20 mayo 2010 , Modehuis A. Zwijnenburg BV contra Staatssecretaris van Financiën , C-352/08 apartado 33, y de 28 octubre 2010 , Volvo Car Germany GmbH contra Autohof Weidensdorf GmbH, C-203/09, apartado 25).

45. Pues bien, en el fundamento de derecho cuarto la sentencia de la Audiencia Provincial de forma expresa reconoce que la repetida Comunicación Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) tan solo tiene carácter orientativo y razona:

    1) "La aplicación del artículo 81 TCE no se efectúa de manera aislada, sino en relación a un extenso conjunto normativo. Como señala la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los arts. 81 y 82 , al aplicar las normas comunitarias los órganos jurisdiccionales nacionales están vinculados por la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y por los reglamentos de la Comisión por los que se aplica el apartado 3 del art. 81 TCE a ciertas categorías de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas. Precisamente para facilitar la labor interpretativa y de aplicación de dichas normas la Comisión publica una serie de Comunicaciones que en buena parte se basan en la propia jurisprudencia del TJCE. Entre éstas se encuentra la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis), de 22 de diciembre de 2001 "; y

    2) "A pesar pues de que no tiene carácter vinculante, la Comunicación pretende brindar una orientación a los tribunales y autoridades de los Estados miembros a la hora de aplicar el artículo 81"-,

46. Es decir, la sentencia recurrida en modo alguno vulnera el principio de jerarquía normativa, algo radiclamente diferente a que en la interpretación de la norma tenga en cuenta la Comunicación de minimis.

    2.4. Desestimación del motivo.

47. El motivo, en consecuencia, se evidencia artificioso al partir de una interpretación claramente sesgada de lo claramente afirmado por la sentencia recurrida, lo que aboca inexorablemente a su desestimación.

SEGUNDO Y TERCER MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

48. Dado el contenido de los motivos segundo y tercero, responderemos conjuntamente a ambos.

1. Enunciado y desarrollo del segundo motivo

49. El segundo motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81 2 del tratado en relación a los artículos 10 y 12.1,c del Reglamento CE 1984/83. Alargamiento de la exclusiva".

50. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que el artículo 10 del Reglamento CE 1984/83 dispone que de conformidad con el artículo 85.3 del Tratado se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85, en las acuerdos en que participen dos empresas y una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste para su reventa en una estación de servicio determinados carburantes y combustibles, pero a tenor del artículo 12.1 c) el artículo 10 no será de aplicación cuando el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años.

    2) Que las contraprestaciones económicas realizadas por la compañía suministradora o proveedor, podrían tener un carácter significativo o particularmente importante que justificaran dicho alargamiento máximo de diez años, pero en ningún caso que excediera del máximo permitido, habiéndose pronunciado en este sentido la propia Comisión en la Carta de la Dirección General IV de la Competencia, de 15 de julio de 1.994 , en el asunto contratos de SHELL ESPAÑA, S.A. con propietarios de estaciones de servicio y en la resolución de 31 de mayo de 2002 del Tribunal de Defensa de la Competencia (Expte DISARED 520/01), confirmada por sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de noviembre de 2004.

    3) Que el informe pericial elaborado por don Edmundo acredita que, aun admitiendo que la inversión realizada por SHELL ESPAÑA en la Estación de Servicio ascendiese a 1.493.063 euros, a 31 de enero de 2005 la petrolera habría recuperado la inversión.

2. Enunciado y desarrollo del tercer motivo

51. El tercer motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81.2 del Tratado en relación al artículo 5 del Reglamento CE 2790/99. Alargamiento de la exclusiva".

52. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que el artículo 5 del Reglamento CE 2790/99 , dispone que no se aplicará la exención a las cláusulas de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años "no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador", rechazando la directriz 59 de la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 las construcciones artificiales destinadas a eludir la vigencia máxima.

    2) Que en caso de inversiones por el proveedor que justifiquen las restricciones verticales las Directrices 58 y 116 de la Comunicación 2000/C 291/01 se refieren a la "recuperación del la inversión" y exigen que al finalizar el plazo máximo "el comprador" tenga la posibilidad de reembolsar la deuda restante.

53. Partiendo de tales premisas sostiene que el conjunto negocial supera los límites temporales de la exclusiva admitidos por el Reglamento CE 2790/99 .

3. Valoración de la Sala

   3.1. Improcedencia de hacer supuesto de la cuestión.

54. Para rechazar el motivo sería suficiente con indicar que parte de un supuesto de hecho diferente al proclamado por la sentencia recurrida o, lo que es lo mismo, no respeta los hechos probados sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida a través del cauce legalmente establecido para ello, lo que, como declara la sentencia 46/2011 de 21 febrero reproduciendo la 656/2010, de 4 noviembre, constituye el defecto de técnica casacional consistente en "hacer supuesto de la cuestión".

55. En efecto, el considerando 5 del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado razona que "Para garantizar la aplicación efectiva de las normas comunitarias de competencia, así como el respeto de los derechos fundamentales de la defensa, el presente Reglamento debe regular la atribución de la carga de la prueba en el ámbito la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado. Incumbe a la parte o autoridad que alegue una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado probar su existencia conforme a derecho. Incumbe a la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de una excepción frente a la constatación de una infracción probar conforme a derecho que se reúnen las condiciones necesarias para acogerse a dicha defensa. El presente Reglamento no afecta ni a las normas nacionales en materia de valoración de la prueba ni a las exigencias a que están sometidas las autoridades de competencia y jurisdicciones nacionales de los Estados miembros para determinar los hechos pertinentes de un asunto, siempre que esas normas y exigencias sean compatibles con los principios generales del Derecho comunitario".

56. Ya en el texto articulado el artículo 2 del citado Reglamento dispone que "En todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción del apartado 1 del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue. La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de las disposiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado".

57. Pues bien, la sentencia recurrida llegó a la conclusión de que el conjunto negocial cuya nulidad pretendía la demanda no produce efectos sensibles en la competencia.

58. Es cierto que tal conclusión podrá ser cuestionada ya que su argumentación descansa básicamente en la cuota de mercado de la petrolera, y la misma constituye tan solo uno de los elementos orientativos sobre la incidencia de la práctica, ya que, como afirma la sentencia de 24 septiembre 2009, Erste Group Bank AG y otros contra Comisión, en los asuntos acumulados C- 125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P y C-137/07 P, "36. es preciso recordar, por una parte, que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que para poder incidir sobre el comercio entre los Estados miembros, una decisión, un acuerdo o una práctica, cuando concurre un conjunto de elementos de Derecho y de hecho, deben permitir prever con un grado suficiente de probabilidad que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros y ello de manera que pudiera hacer temer que podrían obstaculizar la realización de un mercado único entre Estados miembros. Es necesario, además, que tal influencia no sea insignificante ( sentencia de 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax y Administración del Estado, C-238/05 , Rec. pg. I-11125, apartado 34 y jurisprudencia allí citada)" , y que "37. De este modo, la incidencia sobre el comercio intracomunitario es, en general, el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos. Para verificar si una práctica colusoria afecta sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, es preciso examinarla dentro de su contexto económico y jurídico ( sentencia Asnef- Equifax y Administración del Estado, antes citada, apartado 35 y jurisprudencia allí citada)" , pero es lo cierto que la recurrente no ha impugnado ni los datos de hecho ni el juicio jurídico sobre los mismos, ni, finalmente, la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, por lo que en el recurso de casación debemos respetar las conclusiones de la Sala de apelación.

    3.2. Los pactos de exclusiva de duración superior a 10 años.

59. Aunque lo expuesto es suficiente para rechazar el motivo, añadiremos que bajo el régimen del Reglamento CEE 1984/83, de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , eran lícitos los pactos de exclusiva con duración superior a los 10 años si se ajustaban a las condiciones indicadas por el propio Reglamento, sin necesidad de que el proveedor fuese propietario del terreno y de las instalaciones, habiéndose pronunciado en este sentido, entre las más recientes, las sentencias 312/2011, de 5 de mayo , y 310/2011, de 11 de mayo .

60. Este régimen fue modificado por el Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , cuya coordinación con el Reglamento 1984/83 ha sido objeto de análisis por esta Sala que en la sentencia 61/2011, de 28 de febrero , reproduciendo la doctrina contenida en las sentencias de 2 de abril de 2009 , Pedro IV Servicios, S.L. contra Total España, S.A., C-260/07 del TJUE y 533/2009, de 30 de junio de de esta Sala, llega a las siguientes conclusiones:

    1) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo [81 ] del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997 , debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que preveía, no exigía que el proveedor fuera propietario del terreno sobre el que hubiera construido la estación de servicio arrendada al revendedor.

    2) El artículo 5, letra a), del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la aplicación de la excepción que prevé, exige que el proveedor sea propietario tanto de la estación de servicio que arrienda al revendedor como del terreno sobre el que aquélla está construida o que, en el caso de no ser propietario, los arriende a terceros no vinculados con el revendedor.

    3) La adecuación de la relación jurídica al Reglamento de 1983 no obsta a que se examine su adecuación al Reglamento de 1999 si dicha relación continúa después de la entrada en vigor de este último;

    4) mientras el derecho de superficie autorizaba una duración de la exclusiva superior a los diez años bajo la vigencia del Reglamento de 1983, no sucede lo mismo bajo el régimen del Reglamento de 1999 ,

    5) La exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en ineficacia sobrevenida,

    6) La fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento ;

    7) en consecuencia la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006 .

61. A su vez la sentencia 308/2011, de 10 de mayo , declaró:

    1) Que en el caso, bajo el régimen del Reglamento (CEE) nº 1984/83 nada obstaba a que " la duración pactada para el arrendamiento de industria con pacto de suministro en exclusiva sea la de veinticinco años, y sin que sea necesario que el arrendador tenga que ser propietario del suelo, además de propietario de la Estación de Servicio, porque la norma no lo exige ( STJCE 2 de abril de 2.009 , STS 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 )" ;

    2) Que para una duración superior a cinco años el artículo 5 del Reglamento 2790/99 , exigía "que el arrendador no solo sea propietario de la Estación de Servicio sino también del terreno ( SS. TJCE 2 de abril de 2.009 , y TS 30 de junio de 2.009 y 28 de febrero de 2.011 )" ;

    3) Que el ajuste a las previsiones del Reglamento (CEE) nº 1984/83 pero no al Reglamento 2790/99 , determina que " el contrato, de forma sobrevenida, no se ajuste plenamente al ordenamiento jurídico comunitario (de la UE) de la competencia".

    4) Que la ilicitud sobrevenida no tiene carácter retroactivo.

    5) Que la normativa transitoria del Reglamento 2790/99 prevé que las exenciones establecidas en el Reglamento 1984/83 seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2.000 y que la prohibición establecida en el apartado 1 del art. 81 del Tratado no se aplicará, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2.000 y el 31 de diciembre de 2.001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2.000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el Reglamento 2790/99 , pero que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento 1984/83 .

    6) Que si el contrato (conjunto negocial) litigioso no se ajusta a la regulación reglamentaria de la UE, porque la cláusula de exclusiva no goza de la exención de prohibición a los efectos del art. 81.1 y 2 del Tratado CE las consecuencias son la nulidad de pleno derecho especial o ineficacia sobrevenida .

    7) Que en relación con la transitoria del artículo 12.2 de dicho Reglamento 2790/99 la declaración de nulidad parcial de la cláusula no obsta a la validez y eficacia temporal del contrato hasta el 31 de diciembre de 2.006 , sin perjuicio del reajuste de las prestaciones para restablecer la equivalencia en el momento de la extinción del vínculo

62. Finalmente la sentencia 312/2011 de 5 de mayo , en relación con un acuerdo litigioso que cumplía las condiciones de exención que, en relación con su duración, establecía el Reglamento (CEE) 1984/1983 , pero no las que impuso el Reglamento (CE) 2790/1999 , declara la ineficacia sobrevenida del acuerdo, pero no como consecuencia directa de la entrada en vigor de dicho Reglamento, sino del vencimiento del plazo de cinco años desde el primero de enero de dos mil dos , que es aquel que el artículo 5, en relación con el 12 , del mismo texto respeta, y mantuvo la desestimación de la demanda interpuesta antes del vencimiento del plazo máximo tolerado por el Reglamento 2790/1999 .

    3.3. Desestimación del motivo.

63. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Enunciado y desarrollo del motivo

64. El cuarto motivo del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos:

    "Al amparo del artículo 477.1 por infracción del artículo 81 2 del tratado en relación al artículo 11.c del Reglamento CE 1984/83 . En relación a la exclusiva de exhibición de la imagen y marca SHELL".

65. En su desarrollo la recurrente afirma:

    1) Que a tenor del artículo 11.c) del Reglamento CEE 1984/83 el proveedor no puede imponer al revendedor "la obligación de hacer publicidad para las productos entregados por terceras empresas, dentro y fuera de la estación de servicio, únicamente en proporción de la parte que representen tales productos en el volumen de negocios total de la estación de servicio"

    2) Que en la cláusula decimocuarta del Contrato de arrendamiento, dispone que "La Estación ostentará, con absoluta exclusión de cualesquiera otros, excepto el nombre del ARRENDATARIO, la imagen comercial logotipos, emblemas, colores y demás signos distintivos de SHELL".

    3) Que en la tienda de conveniencia que existe en la estación de servicio, no se impone que los productos y servicios ofrecidos en la misma sean en exclusiva de la marca SHELL.

2. Valoración de la Sala

66. El motivo está abocado al fracaso desde el momento en que parte de un hecho que no se ha declarado probado por la sentencia recurrida, de tal forma que incurre en el defecto de técnica casacional de hacer supuesto de la cuestión.

67. Es decir, la viabilidad del motivo queda supeditada a la previa declaración como probados de unos hechos sobre los que no se ha pronunciado la Audiencia Provincial y han sido controvertidos, lo que atendidas sus específicas funciones y su concreta finalidad no tiene cabida en el recurso de casación, y de ahí que, como afirma el auto de 18 enero 2011 (recurso de casación 520/2010) "se haya negado hasta la saciedad la posibilidad de atribuir a este recurso el carácter de instancia, o de convertirlo de facto en una postrera instancia" , lo que en el presente caso se evidencia dado que la recurrida sostiene que la cláusula decimosexta expresamente autoriza al arrendatario a " hacer publicidad de los productos suministrados por terceros dentro y fuera de la estación en proporción a la parte que representen tales productos en el volumen de negocios total de la estación, pero siempre de manera que no perjudique la imagen, logotipos, marcas, símbolos, emblemas y colores de SHELL". .

COSTAS

68. Las costas de ambos recursos se imponen a la recurrente de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

COMUNICACIÓN A LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

69. Conforme al apartado 3 del artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil añadido por la disposición adicional 2ª. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , la presente sentencia deberá ser comunicada a la Comisión Nacional de la Competencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.