STS, 15 de Junio de 2011

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, dictó Sentencia, el veintisiete de febrero de dos mil siete, en el Recurso número 729 de 2002 , en cuya parte dispositiva se establecía: "PRIMERO.- ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo, condenando a la administración demandada, en concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, a satisfacer al recurrente Jacinto , en su condición de tutor legal de Apolonia , la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS (160.000 euros), con los intereses que en su caso se deriven del articulo 106 de la Ley Jurisdiccional . SEGUNDO.- No efectuar pronunciamiento especial en materia de costas".

SEGUNDO.- En escritos de veintidós y veintiséis de marzo de dos mil siete, el Procurador Don Carlos Arcas Hernández en nombre y representación de Don Jacinto , Mario , Don Nemesio y Don Pio y el Procurador Don Francesc Toll Musterós, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud y el Letrado de la Generalidad de Cataluña, respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintisiete de febrero de dos mil siete .

La Sala de Instancia, por Providencia de once de abril de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escritos de veintiuno y treinta y uno de mayo y diecinueve de julio de dos mil siete, el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Institut Catalá de la Salut y la Procuradora Doña Rosalia Rosique Samper, en nombre y representación de Don Jacinto , Mario , Don Nemesio y Don Pio , y el Abogado de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de la misma, respectivamente procedieron a formalizar los Recursos de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho. Por Auto de veintisiete de marzo de dos mil ocho, la Sala acordó, declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Mario y D. Nemesio , contra la Sentencia de 27 de febrero de 2007 , en lo que respecta a la pretensión relativa a la indemnización solicitada para los mismos, admitiéndose el expresado recurso de casación únicamente en cuanto a las pretensiones referidas a la total indemnización solicitada por D. Jacinto y D. Pio , así como los recursos interpuestos por el Instituto Catalán de la Salud y la Generalidad de Cataluña.

CUARTO .- En escritos de ocho y nueve de julio de dos mil ocho, el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Institut Catalá de la Salut, y la Procuradora Doña Rosalia Rosique Samper, en nombre y representación de Don Jacinto y Don Pio y el Sr. Abogado de la Generalidad de Cataluña, en representación y defensa de la misma, manifiestan respectivamente su oposición a los Recursos de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de junio de dos mil once en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Salaque expresa la decisión de la misma

PRIMERO.- La representación procesal de D. Jacinto y D. Pio , así como los Servicios jurídicos del Instituto Catalán de la Salud y de la Generalidad de Cataluña, recurren en casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, de veintisiete de febrero de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 792/2002 que estimó en parte el mismo, y condenó a la Administración demandada a indemnizar al recurrente Sr. Jacinto en su condición de tutor legal de D. ª Apolonia en la cantidad de ciento sesenta mil euros, con los intereses que en su caso se deriven del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- El primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia identificó el objeto del recurso que lo constituía la "Resolución desestimatoria, de fecha 15 de abril de 2002, del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los recurrentes por los daños y perjuicios sufridos por deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital de Bellvitge a Apolonia , esposa y madre de los reclamantes, la cual fue intervenida quirúrgicamente el 8-5-95 de una malformación congénita del corazón (Comunicación Interauricular -CIA-tipo Ostium Secundum), sufriendo en el postoperatorio dos sucesivos accidentes vasculares cerebrales que le provocaron un coma profundo, del cual evolucionó pero restando (sic) una tetraparesia espástica severa siendo totalmente dependiente para las actividades de la vía diaria.

Tal como relata la demanda y consta en el expediente administrativo, por tales hechos se siguieron diligencias penales, que fueron archivadas por auto de fecha 17-11-1998, confirmado en apelación por la Audiencia Provincial. La demanda entiende que siendo diferentes los fundamentos de la responsabilidad penal y de la patrimonial, no empece el que los facultativos hubieran aplicado la lex artis correctamente para descartar la responsabilidad patrimonial de la administración, pues si se ha optado por la aplicación de una técnica determinada, si ésta ha fallado porque no ha evitado el perjuicio, se debe responder civil o patrimonialmente. Con base en el informe de dos forenses emitido en la vía penal, la demanda afirma que tras la operación se tomó una decisión valorando los posibles riesgos y beneficios, y siendo el lamentable estado final de la paciente resultado de esa decisión, el perjuicio debe ser indemnizado, pues se relata que el tratamiento anticoagulante no le fue suministrado hasta 48 horas después de la intervención.

Destaca también la demanda la omisión de consentimiento informado, por no haberse dado la necesaria información clara y suficiente de forma previa no ya de la técnica de la intervención quirúrgica sino de los riesgos de la misma y sus alternativas posibles".

El segundo de los fundamentos de la sentencia recurrida se refiere a la sentencia de esta Sala, Sección Sexta de 4 de abril de 2000 de la que destaca "que no es decisivo para la posible existencia de responsabilidad patrimonial el hecho de que no exista incumplimiento de la lex artis o actividad ilícita de la Administración en la prestación del servicio sanitario, ya que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no puede quedar siempre asegurado.

Ello no es más que una aplicación concreta al ámbito sanitario de la exigencia en todo tipo de responsabilidad patrimonial del llamado nexo causal adecuado. La tesis de la causalidad adecuada exige un presupuesto, una "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición, por sí sola, no basta para definir la causalidad adecuada.

Es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso: esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo. Sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño".

Y en ese mismo fundamento aplica esa doctrina al supuesto concreto afirmando que: "En este caso, analizado el exhaustivo informe emitido en la jurisdicción penal por dos médicos forenses, destacan las siguientes conclusiones: - la intervención quirúrgica era indicada, ya que la paciente cumplía los criterios médicos para ello, pues el defecto era de 2 centímetros (estando recomendada la operación a partir de 1 centímetro), con un cortocircuito importante, y si no se operaba, la evolución natural es hacia complicaciones cardiocirculatorias, falleciendo estadísticamente el 75% de los pacientes antes de los 50 años.

- durante la intervención, llevada a cabo mediante la técnica de Circulación Extracorpórea (CEC), se suministraron a la paciente tanto heparina (anticoagulante) como protamina (neutralizadora de la anterior), explicando las forenses que la heparinización es necesaria para la práctica de la Circulación extracorpórea, y que al terminar la intervención se administra protamina para intentar paliar el riesgo hemorrágico.

- era una paciente con riesgo moderado de trombomebolismo, por tanto estaba recomendada claramente la aplicación de medidas profilácticas primarias, pero no era obligado un tratamiento anticoagulante profiláctico por falta de patologías previas.

- tras analizar de forma detallada (página 34 del informe) los datos concurrentes en el caso concreto, describen los riesgos y ventajas existentes, a modo de "balanza" que debía sopesarse por los facultativos. En definitiva, habiendo sido la intervención absolutamente correcta y exitosa, ya que se corrigió la malformación cardiaca padecida, la actuación a examinar en el sentido de si fue adecuada objetivamente, es la llevada a cabo durante el postoperatorio, en el cual, tal como señalan las forenses, debía valorarse que las hemorragias pueden tener resultados "cataclísmicos" y el no suministrar anticoagulantes puede producir resultados "nefastos", siendo especialmente relevante el hecho que la paciente no presentaba síntomas ni antecedentes para considerar más elevado el riesgo de hemorragias que el de formación de trombos.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4-4-00 ya reseñada, el articulo 106.2 de la Constitución vincula a la configuración legislativa los supuestos en que la responsabilidad patrimonial debe ser exigida, y el legislador ordinario, al ejercitar esta potestad de configuración, extrae las debidas consecuencias de los principios que el concepto de responsabilidad comporta, ciñéndose la obligación de soportar el daño a la exigencia de algún elemento que extraiga del ámbito de deberes del perjudicado dicha carga. Con ello se integra el elemento de antijuricidad que debe acompañar a cualquier daño para que su producción genere por parte de aquel sujeto al que puede imputarse causalmente la obligación de resarcirlo.

Y en este caso concreto, la asistencia sanitaria prestada en la intervención quirúrgica y en el postoperatorio ha sido correcta y adecuada objetivamente, habiendo actuado los profesionales médicos intervinientes en tales actos de forma razonable, dentro de la ciencia y técnica del caso, y por consiguiente, de modo aceptable".

Y ya en el tercero de los fundamentos la sentencia se refiere a la ausencia en este caso del consentimiento informado y sostiene "Ahora bien, el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo, con advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y en todo caso solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención.

Pese a los argumentos al respecto de la información dada a la paciente, la Sala advierte en primer lugar que el único documento que consta suscrito por la paciente es el de "autorización de ingreso voluntario", que no documenta ningún tipo de información.

La ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 4-4-00 declara respecto a este extremo que la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, mas adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la normativa contenida en la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable a este caso por razones temporales, tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

En el procedimiento, hemos dicho, no consta documentada la información concreta dada a la paciente al respecto de los riesgos de la intervención, o de las posibles alternativas, (el documento remitido en fase de prueba se corresponde con un estudio hemodinánimo practicado con anterioridad a la intervención quirúrgica) y si bien en sus declaraciones en la vía penal los médicos que la trataron (Doctores Rodrigo , Santos y Teodosio ), afirman que fue debidamente informada, sus explicaciones al respecto son vagas y genéricas, y en todo caso se evidencia un legítimo ánimo de defensa.

Debemos valorar que, como sigue diciendo la sentencia reseñada, "el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada - puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Debemos tener muy presente en este caso que el dato de que el 75% de las personas que fallecen por la malformación congénita CIA tipo Ostium Secundum, según el informe de las forenses, es meramente estadístico, es decir, de cumplimiento probable pero no exacto, como se demuestra por el otro dato que constata también el dictamen de que tal malformación presenta habitualmente síntomas en edad muy temprana, en tanto en este caso se iniciaron los síntomas ya en edad adulta, 21 años, por lo que no podemos estimar que la intervención quirúrgica fuera absolutamente imprescindible o ineludible so pena de riesgo de muerte en caso contrario. Por otro lado, el riesgo de padecer un accidente vascular por trombosis por muy infrecuente que pueda ser estadísticamente, se colige de la propia técnica de cirugía extracorpórea, extremadamente invasiva y perturbadora, ya que supone una derivación de la circulación de la sangre, en la que funciones de órganos vitales como el corazón y los pulmones, se suplen por dispositivos artificiales, con las alteraciones sanguíneas que consignan las forenses en su extenso y documentado informe.

Al no constar acreditado el consentimiento informado en los términos legalmente exigibles, debemos concluir, al igual que hace el Alto Tribunal, que se privó a la paciente de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la intervención quirúrgica, y esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista de la autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

En consecuencia, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo plasmada también en la sentencia de 20-9-2005 , esta situación provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia del lamentable resultado final, que no es imputable a dicha falta de información, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, que debe ser indemnizado siguiendo las pautas marcadas ya por la jurisprudencia, es decir, acudiendo de forma analógica y orientativa al baremo de la Ley 30/95 , que contempla indemnización por daños morales complementarios en caso de secuelas de especial gravedad. La cuantía que la Sala estima aplicable, ponderando las circunstancias del caso concreto, y teniendo en cuenta las cuantías otorgadas en las sentencias del Tribunal Supremo citadas, es de 160.000 euros, calculada ya al momento de la presente resolución.

Dicha cantidad, atendido el concepto por el cual se concede, debe ser otorgada únicamente al recurrente esposo de la Sra. Apolonia , en su condición de tutor legal".

TERCERO.- El Instituto Catalán de la Salud aún sin citar el apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , interpone un primer motivo de casación que, a su vez, contiene dos submotivos; el primero por infracción por interpretación errónea de los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 , y el segundo por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la interpretación del artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad .

En síntesis sostiene en relación con el primero que "el Tribunal Supremo tiene establecido que para estimar la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria es esencial la existencia de un nexo causal y directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal, y además dicha lesión ha de ser antijurídica, calificación que como reconoce el Juzgador de instancia no se da en el presente caso. Por tanto la producción de un resultado dañoso inherente al tipo de intervención quirúrgica practicada excluye la antijuridicidad del daño y por tanto la responsabilidad patrimonial".

Y en relación con el segundo, y, de igual manera, afirma que "el hecho de no quedar acreditada la información por escrito no es sinónimo de responsabilidad ya que existen otros medios probatorios que demuestren la efectividad de dicha información, como puede ser la prueba testifical o la confesión en juicio".

El recurso que nos ocupa contiene un segundo motivo también al amparo del apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . A juicio del recurrente la sentencia incurrió en error en la apreciación de la prueba. Según el motivo "a pesar de la ausencia de un documento de consentimiento informado, en este caso concreto de las declaraciones de los facultativos y de las anotaciones del curso clínico se desprende que la paciente fue debidamente informada de los riesgos y alternativas de la intervención a que iba a ser sometida, lo que ha de comportar la exoneración de la Administración al no infringirse el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad ".

El tercero de los motivos del recurso se refiere a la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso, y cita en cuanto a "la validez de la información verbal acreditada mediante la prueba testifical y la historia clínica las sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , 26 de enero o de 12 de diciembre de 2006 .

En cuanto a la segunda cuestión, es decir, cuando del acto médico no se deriva un daño antijurídico, la ausencia de conocimiento informado no genera responsabilidad patrimonial, cita las sentencias de esta Sala de fecha 26 de marzo de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 o 4 de abril de 2006 .

Así por ejemplo, el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de fecha 26 de febrero de 2004 afirma que: "Así las cosas, aún cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad, tal y como acontece en el supuesto de autos".

En el supuesto de hecho de la sentencia hoy recurrida, el Juzgador de instancia califica la intervención quirúrgica como correctamente realizada y la lesión sufrida por el paciente como un riesgo propio de la intervención y materializable aún practicando la misma correctamente conforme a la lex artis, es decir, el juzgador de instancia está considerando que se trata de un daño antijurídico y por tanto es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial reseñada".

Por su parte la Generalidad de Cataluña formula un primer motivo que se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y en concreto "por interpretación errónea de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común relativos a la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Según el motivo la "Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha infringido los principios básicos de la responsabilidad patrimonial toda vez que entiende que en este supuesto de hecho no se informó a la paciente sobre el tipo de intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida, sobre los posibles riesgos de la misma y de las posibles alternativas terapéuticas, todo lo cual habría impedido que ésta tomara las decisiones sobre su estado de salud que creyese más oportunos y que, por tanto, estamos ante un daño moral grave originante (sic) de responsabilidad patrimonial.

Es decir, se está imputando a la Administración sanitaria una actuación negligente por parte de los cirujanos que atendieron a la Sra. Apolonia porque no informaron a la paciente sobre los riesgos y alternativas de la intervención quirúrgica que practicaron, a pesar de que dicha intervención se califica como indicada para la patología que presentaba y además se realizó de forma correcta y exitosa, siendo las complicaciones posteriores ocurridas totalmente inesperadas e inevitables".

El segundo de los motivos con idéntico amparo que el anterior considera que la sentencia incurrió en error en la valoración de la prueba.

Considera el motivo que se produjo una errónea valoración de la prueba cuando la Sala interpreta las declaraciones de los cirujanos que intervinieron a la paciente y al ignorar las anotaciones del curso clínico que figura en el expediente administrativo.

Por último el tercero de los motivos reitera la infracción por la sentencia de la jurisprudencia de esta Sala con cita de las sentencias de 26 de noviembre de 2004 , 21 de diciembre de 2005 , y 26 de enero y 12 de diciembre de 2006 .

CUARTO.- Estos dos recursos que plantean motivos y cuestiones sustancialmente iguales pueden ser resueltos por la Sala de modo conjunto.

El primero de los motivos en ambos supuestos parte de una interpretación errónea de los artículos 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992. El primero de esos preceptos reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio, excluyéndose únicamente el supuesto de la fuerza mayor, mientras que el artículo 141.1 afirma que solo se indemnizaran al particular aquellas lesiones que provengan de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar.

Pues bien, es claro que la sentencia no incurre en indebida interpretación de esos artículos de la Ley, y ello por que considera la Sala que la situación que padece la señora, en cuyo nombre acciona su tutor legal, no es imputable a la Administración sanitaria que puso los medios a su alcance para solventar adecuadamente el grave problema de salud que aquejaba a la paciente, sin bien el resultado final no fue el deseado.

La sentencia afirma que la importante operación de cirugía cardiaca a la que se sometió la recurrente se llevó a cabo conforme a la lex artis que era exigible, sin que los daños que experimentó en el postoperatorio fuesen imputables al servicio, siendo imprevisibles o inevitables según el estado de los conocimientos de la ciencia.

Y alcanza esa conclusión a la vista de los informes de las forenses que conjuntamente alcanzaron ese corolario. Para ello menciona el informe y las conclusiones que en el se obtuvieron, y en concreto se remite al folio 34 del mismo en donde se razona acerca de los riesgos de sufrir tromboembolia y el modo de intentar evitarlo, para concluir que de haberse implantado esa medida profiláctica en ningún caso se hubiera garantizado que no se pudiera instaurar un tromboembolismo pulmonar o un embolismo cerebral de origen cardiaco. Y en ese mismo informe y lugar se valora el hecho de que no se instaurara HBPM, es decir, tratamiento con heparina de bajo peso molecular, antes de las 48 horas posteriores a la intervención quirúrgica. Y se razona acerca de ese hecho que cuando se implantó a pesar de ello se produjo AVC silviano derecho y otro AVC contralateral con un mal curso evolutivo de la paciente que, por otra parte, era un curso clínico infrecuente. Y a lo anterior se añade que la profilaxis solo aminora el riesgo pero no garantiza el que no se produzca, de modo que se produjo el Accidente Cerebral Vascular y tras varios días con tratamiento con clexane y con la administración de heparina no fraccionada sufrió un segundo AVC.

En ese motivo se alude también a que la sentencia se equivoca cuando niega el consentimiento informado por que no consta por escrito, y no acepta que se pudiera haber llevado a cabo de otro modo, como se manifestó por parte de los tres médicos que sucesivamente se ocuparon de la paciente, y que afirmaron haberla informado tanto a ella como a su esposo de la conveniencia de la operación y de los riesgos de la misma.

No existe ese error sino que la Sala considera que lo indicado era haber acreditado el consentimiento por escrito como requería ya la Ley General de Sanidad de 1986 , tanto más cuanto que la operación estaba programada de antemano, y en el año en que se practicó 1995, y dadas las características de la misma eso era inexcusable. Ello sin perjuicio de que deseche la práctica del consentimiento del modo en que se dice se produjo por las razones que la sentencia consigna, y que no pueden discutirse.

El segundo de los motivos que ambas administraciones comparten, denuncia error en la apreciación de la prueba por la Sala de instancia al no tomar en consideración las manifestaciones que efectuaron en la vía penal los facultativos en el sentido ya expuesto de que informaron suficientemente a la enferma y a su esposo, negando de ese modo que pudiera existir el mismo.

Como es harto conocido la jurisprudencia de la Sala sostiene sin fisuras que la apreciación o valoración de la prueba corresponde de modo exclusivo y excluyente al tribunal de instancia, que, en este caso, además, no gozó de la inmediación necesaria para valorar las declaraciones que en la vía penal realizaron los facultativos que sucesivamente afirman haber informado a la paciente. De modo que la apreciación que hizo acerca del modo y momento en que las mismas se produjeron no se puede discutir, como tampoco se puede poner en cuestión que al no existir el consentimiento informado por escrito tuviese el mismo por inexistente.

Por último el tercero de los motivos se refiere a la infracción por la sentencia de la jurisprudencia de esta sala que acredita con la cita de varias sentencias que, a juicio de las recurrentes, ha desconocido la sentencia de instancia.

Tampoco este motivo puede aceptarse. La Sala ha examinado todas y cada una de las sentencias que se citan, que conoce. Del examen de las mismas no puede concluirse que la aquí recurrida se oponga a la idea que defiende el motivo, y que se resume en que a falta de consentimiento informado por escrito el mismo se puede acreditar y tener por probado por otros medios de prueba como pueden ser la testifical o el interrogatorio de las partes.

Del análisis comparado con la recurrida de las sentencias que se citan, no es posible deducir que se infrinja por esa sentencia la jurisprudencia de la Sala, ya que ésta se sustenta sobre hechos que permiten alcanzar una solución distinta, sin contradecir por ello esa línea jurisprudencial que, en este supuesto, no quedó suficientemente acreditada.

QUINTO.- Queda por resolver el recurso que el Sr. Jacinto como tutor legal de su esposa y junto con su hijo Pio , interpone frente a la sentencia de instancia, y que se sustenta en dos motivos. El primero de ellos al amparo del apartado c) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las formas reguladoras de la sentencia".

El motivo considera "vulnerado el artículo 120.3 CE al adolecer la sentencia de falta de motivación ya que desestima las pretensiones indemnizatorias de los recurrentes sin presentar ni tan siquiera sucintamente la razón por la que el Tribunal considera que no son acreedores de un daño causado por la administración, a pesar de la extensa actividad probatoria existente".

Este primer motivo no puede prosperar. Y no puede hacerlo por que está erróneamente planteado. Si se utiliza como medio de entender que la sentencia ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la misma la falta de motivación, es preciso concretar qué cuestión o pretensión dejó sin fundar o resolver, pero no afirmar, como hace el motivo, que no "presenta ni tan siquiera sucintamente la razón por la que el Tribunal considera que no son acreedores de un daño causado por la administración, a pesar de la extensa actividad probatoria existente", ya que al expresarse de ese modo no está manifestando que la sentencia no esté motivada sino que no ha apreciado o valorado acertadamente la prueba, cuestión que no puede esgrimirse mencionando el apartado c) sino el d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

Pero con independencia de lo anterior, no es posible, aun obviando ese defecto de planteamiento, aceptar que la sentencia no está motivada. Si lo está, y razona suficientemente por que rechaza la pretensión de los demandantes de que se indemnice el daño causado a su esposa y madre cuando sostiene que la Administración sanitaria, por medio de quienes atendieron a la paciente, lo hizo conforme a la lex artis, y de ahí que la lesión no sea susceptible de indemnización.

El segundo de los motivo se acoge al apartado d) del número 1 del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El mismo desarrolla tres distintas argumentaciones en los tres apartados que comprende: El primero afirma la responsabilidad objetiva de la Administración que "queda normativa y jurisprudencialmente establecida como una tal y, por tanto, la única prueba posible para evitar dicha responsabilidad es la concurrencia de una causa de fuerza mayor o una negligencia grave de la propia víctima, de manera que ni tan siquiera sería necesario demostrar la negligencia de la Administración o de sus agentes".

Y apoya esa afirmación con la cita de las sentencias de esta Sala de 4 de abril de 2000 , 1 de abril de 1995 y 28 de febrero de 1995 .

Esta primera proposición del motivo debe rechazarse. Si bien las Administraciones públicas a tenor del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , deben indemnizar a los particulares por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, la recta comprensión del precepto cuando el servicio funciona con arreglo a los estándares establecidos, o, en el supuesto de la Administración sanitaria, de conformidad con la lex artis, no puede llevarse al extremo de considerar que debe responder en todo caso, de ahí que el artículo 141.1 en la reforma de 1999 introdujese la no indemnización de aquellos perjuicios que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica en el momento de la producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asietenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Este es el supuesto que contemplamos, y así lo entendió la sentencia de instancia que debe confirmarse. Y ello por que el resultado lesivo que soporta la persona en cuyo nombre se reclama, no es consecuencia de un comportamiento de la Administración, en definitiva de un funcionamiento normal o anormal del servicio sino de un curso evolutivo de la paciente infrecuente y por ello imprevisible.

El segundo de los apartados o submotivo considera que la sentencia incurre en "infracción del artículo 139 de la Ley 30/92. Ante la falta denunciada de motivación de la sentencia los recurrentes se plantean los dos supuestos siguientes en cuanto al fallo desestimatorio; no existió daño alguno de la administración; no ha existido relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y el daño sufrido. Sin embargo la relación de causalidad ha sido reconocida por el propio Tribunal al entender que ha existido una ausencia de consentimiento informado".

Tampoco este apartado puede prosperar. En modo alguno y por lo ya expuesto, puede entenderse que la sentencia no estuviera motivada en el sentido de que no exprese su razón de decidir, como tampoco se le puede imputar que no negase relación de causalidad entre la actuación del servicio y el daño producido. Y no puede decirse que sí reconociese esa relación al asumir que no hubo consentimiento informado. La aceptación de la inexistencia del mismo otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida.

Por último el tercero de los apartados considera que la sentencia infringe la jurisprudencia de esta Sala en relación con la reparación íntegra del daño. Según el motivo "la fijación de la indemnización concedida por el Tribunal infringe el criterio jurisprudencial de reparación íntegra del daño de la esposa y madre de los recurrentes, y, además, olvida indemnizar el daño sufrido por el resto de los recurrentes a los que no les ha sido otorgada ninguna indemnización".

Tampoco podemos compartir esta posición. La sentencia indemniza ese daño causado a la paciente, y lo hace en la cuantía que considera oportuna al tratarse de un daño moral cuya indemnización por la subjetividad que le es propia, es de muy difícil cuantificación. Justifica el importe que señala en los usos de esta Sala, e impone una suma que excede en bastante de lo que habitualmente y por este concepto señala este Tribunal, y ello se debe sin duda a la singularidad del supuesto y a las graves consecuencias que derivaron de no cumplir con aquel deber de información a la enferma. Y dispone su abono a favor del tutor legal como es procedente.

Por otra parte como tiene declarado esta Sala esa cuantía no es revisable en casación, salvo que la misma resulte manifiestamente insuficiente o arbitraria lo que en este caso no se acredita.

SEXTO.- Al desestimarse los recursos interpuestos y de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a los recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del artículo citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros que el recurrente Sr. Jacinto deberá abonar por mitad al Instituto Catalán de Salud y a la Generalidad de Cataluña, a razón de mil quinientos a cada una de ellas, y, de igual manera, ambas Administraciones deberán abonar idéntica suma, mil quinientos euros cada una, al recurrente Sr. Jacinto .

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

No ha lugar a los recursos de casación que bajo el número 2.556/2007 se interpusieron por las representaciones procesales del Sr. Jacinto y su hijo Don. Pio , el Instituto Catalán de Salud y la Generalidad de Cataluña frente a la sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña, de veintisiete de febrero de dos mil siete, pronunciada en el recurso contencioso administrativo nº 792/2002 que estimó en parte el mismo, y condenó a la Administración demandada a indemnizar al recurrente Sr. Jacinto en su condición de tutor legal de D. ª Apolonia en la cantidad de ciento sesenta mil euros, con los intereses que en su caso se deriven del artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción , que confirmamos, con expresa en costas a los recurrentes con el límite expresado en el fundamento de Derecho sexto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.