STS 433/2011, 14 de Abril de 2011

1. En el motivo primero, deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error por describir el factum que el acusado sometió al menor, a partir de los ocho años de edad, a diversas prácticas sexuales para satisfacer sus deseos libidinosos; y cita el recurrente, como elementos de contraste, el informe pericial emitido por la psicóloga Sra. Virtudes sobre que Fausto no presenta trastorno o disfunción sexual ni parafilias, descartando en él rasgos psicóticos presentes en el perfil del abusador infantil; lo que excluye, según el recurrente, la autoría de los abusos.

   La doctrina de esta Sala en relación al error en la apreciación de la prueba tiene señalada -véanse sentencias de 28/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que: a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella acreditación se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas y no inherentes a literalidad, d) el resultado acreditatorio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

   Y equipara el informe pericial a los documentos -véanse sentencia de 29/3/2004 y 4/3/2004 , TS- si existe un solo o varios coincidentes, no se han practicado otros medios probatorios que los desvirtúen, el factum los contradice o los olvida sin explicación razonables.

   La psicóloga Sra. Virtudes ha ratificado en el juicio oral el dictamen emitido el 5/10/2005 a solicitud realizada el 20/7/2005 por la letrada Sra. Mosa. En la conclusión 2 se expone que: "La información obtenida no orienta a la existencia de Trastorno Sexual y de la Identidad Sexual, según los criterios del Manual Internacional de los Trastornos Mentales, DSM-IV. Dado que bajo este epígrafe se incluyen todos los cuadros clínicos relacionados con las disfunciones sexuales, las parafilias y los trastornos de la Identidad sexual, se descarta que existan: problemas relacionados con el deseo sexual, trastornos de la excitación sexual, trastornos del orgasmo, impulsos sexuales intensos y recurrentes, fantasías o comportamientos que impliquen objetos, actividades o situaciones poco habituales o disfuncionales. Por último, tampoco existe una identificación persistente con el otro sexo ni malestar con su propio sexo".

   Mas la Audiencia ha contado con otros medios probatorios, que especifica, expresando el detalle de su contenido; lo que le permite afirmar, sin irracionalidad conocida, que la personalidad de Fausto no es incompatible con la realización de los hechos que refleja el factum.

2. El segundo motivo aparece también deducido al amparo del art. 849.2º LECr .. Se denuncia como equivocación el que se exprese en el factum que: "fue el temor que le inspiraba el procesado por la relación dicha y en especial ante sus advertencias de que le pasaría algo grave si se lo contaba a su madre, lo que la determinaba a consentir a consentir lo que el Sr. Fausto le hacía". Y se citan como elementos de contraste dos grabaciones.

   Aduce el recurrente que, en una de ellas, se observa a la menor Sonsoles caminando junto a Fausto , hablando con él distendidamente y gesticulando, habiendo otros familiares detrás y delante, su madre justo detrás. Y añade que Sonsoles ha reconocido que las imágenes se refieren al verano del 2002, durante unas vacaciones en Marbella y que la menor declara en el juicio que desde los siete u ocho años tenía un pánico horrible a Fausto , no quería ni mirarle.

   Ahora bien, aunque se incorporen esas declaraciones de la menor a las imágenes de la grabación, brevísimas, bastaría tener en cuenta, respecto a la compatibilidad entre lo dicho en el factum y la grabación, que ésta concierne a una ocasión en que Sonsoles no se encuentra en solitario sino amparada por la presencia de sus familiares -detrás de ella está su madre-.

   Aduce el recurrente que en la segunda grabación, del 18/7/2004, la menor, que está sentada en una mesa de celebración familiar, junto a su prima y enfrente del acusado, se ríe y burla junto con su prima del acusado, al lanzarle un pequeño objeto; actitud incompatible con la declaración de la menor acerca de que seguía teniendo miedo al acusado.

   Nos hallamos de nuevo, en el brevísimo plano, a Sonsoles y Fausto en una situación, en este caso una comida familiar, compartida con otras personas, en nada asimilables a aquéllas que la sentencia reputa afectadas por el temor de Sonsoles .

3. El tercer motivo ha sido también planteado al amparo del art. 849.2º LECr .. La equivocación se refiere a que en el factum se narra que "como consecuencia de estos hechos, Sonsoles ha precisado asistencia terapéutica al menor hasta junio del año 2008, en que era atendida en la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil de Valme del Servicio Andaluz de Salud". Y el recurso cita, como elemento de contraste que, en el informe emitido el 16/6/2008, por la psiquiatra Sr. Sagrario no se determina la causa u origen de la sintomatología que presentaba la menor.

   A eso añade el recurrente algo no propiamente vinculado al art. 849.2º : que ese informe no había sido propuesto como prueba, y que no fue solicitada su lectura en el juicio, lo que es cierto. Pero sí informaron en el juicio oral los psicólogos 3447 y 2914 del EICAS, quienes habían emitido durante la instrucción dictámenes que apoyan la exposición de la sentencia acerca de las consecuencias síquicas para la menor de las agresiones sexuales. Y no debe dejarse de tener en cuenta que, aunque no pudiera fijarse que la asistencia terapéutica se haya extendido hasta a junio del año 2008, esa precisión no ha sido relevante para la parte penal del fallo.

4. El cuarto motivo ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . Se basa en error de derecho respecto al "elemento subjetivo o juicio de valor" del tipo penal, cuando la sentencia expresa en el factum que el acusado actuaba para satisfacer sus deseos libidinosos; y se aduce que ese juicio de inferencia no se adecúa a las reglas de la lógica ni a los conocimientos científicos, porque, argumenta el recurrente, el informe psicológico de Sra. Virtudes , como las demás pruebas, demuestran la ausencia en Fausto de cualquier trastorno de identidad, deseo y excitación sexuales, así como de impulsos sexuales y comportamientos disfuncionales.

   Esta Sala -sentencia de 7/3/2006 y 12/5/2009 - admite que las cuestiones relativas a los componentes subjetivos del tipo puedan plantearse en casación no sólo por el cauce del art. 852 LECr . sino también al amparo del art. 849.1º LECr .

   Ahora bien, a lo largo del proceso lo que se había negado no era cuál fuera el propósito del acusado en la realización de tocamientos y besos a Sonsoles en sus partes íntimas, nalgas o pechos, o en la introducción de los dedos en la vagina, sino que lo que se había negado por el acusado era la existencia del hecho objetivo, es decir, los tocamientos y la introducción en sí.

   No nos hallamos en el campo de cual fuera el propósito del acusado, en el de la corrección de las inferencias sobre tal propósito. Y, en cuanto, a la totalidad de los componentes del tipo, ya hemos visto que el dictamen de Sra. Virtudes sobre la normalidad sexual de Fausto no ha sido suficiente para desechar que la presunción de inocencia haya sido adecuadamente desvirtuada.

5. El motivo quinto ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., porque los hechos constitutivos de un dleito continuado de agresiones sexuales de los arts. 178, 179, 180.1, 3º y 4º, y 180.2 CP no han sido acreditados.

   Ello no hace sino remitir a los demás motivos que tratan sobre el mantenimiento o no del factum. Es el mimos recurrente el que expone que, de estimarse algún motivo de casación, resultaría la aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos que recoge la sentencia.

6. Los motivos sexto, séptimo y octavo aparecen deducidos bajo un título idéntico: "Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con fundamento en el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1989 de 1 de Julio , en desarrollo del art. 53.1 de la CE , por violación del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española de 31 de Octubre de 1978 , derecho a a tutela judicial efectiva y proscripción de toda indefensión, así como el derecho a la presunción de inocencia".

   En todos ellos se vienen a tratar cuestiones referentes a la presunción de inocencia.

   El ámbito del control revisorio en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende - sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005 , TS- a si ha existido prueba adecuada de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de leyes constitucionales u ordinarias y a si, en la ilación, que el tribunal ha de exponer, de las inferencias, no se ha incurrido en vulneración de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica reglas o principios de otra ciencia

   Y la Jurisprudencia reconoce la habilidad de la declaración de la víctima, muy especialmente en los delitos de ordinaria comisión clandestina cuales los sexuales cometidos contra menores, para desvirtuar la presunción de inocencia; y señala unas pautas para ayuda de los tribunales -no se trata de una prueba tasada- en la evaluación probatoria; prontitud en la denuncia, persistencia, ausencia de incredibilidad subjetiva, sin móviles espurios, y verosimilitud, con corroboraciones externas. Sentencias de 9/12/2005 y 6/&/4 /2006, TS.

   la Audiencia, que parte de la declaración de Sonsoles , recorre sus características, para llegar a la conclusión de que supera el umbral para llegar con ella al convencimiento enervador de la presunción de inocencia.

   En el motivo sexto del recurso se ataca la persistencia en la incriminación, señalando contradicciones en las versiones de Sonsoles .

   Constan en las actuaciones las manifestaciones de la menor:

   1. La realizada el 15/4/2004, que ha sido inicialmente conocida a través del Sr. Marcial , Orientador del IES donde estudiaba la niña. El cual ratificó su escrito, el 26/9/2005, ante el Juez y con asistencia del Letrado de la Defensa.

   2. Las llevadas a cabo el 18/11/2004 ante el Juez y el 14/1/2005, ante el Juez y con presencia del Letrado de la Defensa, más la declaración en juicio oral.

   3. Las del 31/7/2004 y 2/9/2004, conocidas través de la sicóloga del EICAS 3447. La cual, con otro compañero informó en el juicio oral.

   Pues bien, las contradicciones son centradas dentro del recurso en torno a si Sonsoles quería o no a Fausto como a un padre, si Fausto se metía o no en la cama con ella; si Fausto le quitaba o no la ropa; si Fausto llegó a tener cuchillo en mano cuando abusaba de la menor; si, en la felación, ella tragó parte de lo eyaculado y si ese episodio ocurrió en el dormitorio o en el cuarto de baño; que en la primera versión sólo contó Sonsoles la existencia de tocamientos y caricias, y que hasta el 18/11/2004 no hizo menciones a agresiones físicas.

   Pero la Audiencia explica, tras la inmediación que le es propia, como las diferencias en las versiones pueden ser atribuidas fundadamente a que la menor tenía mucho miedo a hablar, según declaró Don. Marcial , además de la vergüenza, malestar e impotencia, que dictaminan los psicólogos que atendieron a la niña. Explicaciones que no ha y razón para desechar.

   Asimismo aduce el recurrente que la Audiencia no se refiere a la actitud con que Sonsoles prestó declaración en el juicio; pero de haber notado la Defensa alguna relevante anormalidad en tal actitud bien pudo solicitar que constara en acta Anomalía que no se observa al ver la grabación acompañada al acta.

   Por lo demás, alude el recurrente a la frase que recoge la sentencia de "el alto riesgo de retractación del testimonio" , empleada por la perito. Mas la Audiencia expone que ello, en el caso, no conduce a cuestionar la persistencia en la incriminación.

7. En el motivo séptimo se combate el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva. Ello dentro del recurso se plantea en dos planos:

   1. Existieron móviles espurios, por lo estricto que Fausto era con Sonsoles , en materia de educación, horarios y amistades.

   2. El informe del EICAS no constituye un medio de prueba válido ni su contenido tiene valor probatorio para descargar la animosidad u otra motivación de Sonsoles para acusar falsamente.

   Respecto al primer punto cita el recurso declaraciones de la menor acerca de lo estricto que con ella era el acusado, que le pegaba y reñía sin motivo. A lo que añade ele recurrente declaraciones de la madre de la niña y de su tía Vanesa , acerca de que Sonsoles se sintió liberada por vivir en casa de sus abuelos maternos; y la declaración de la abuela paterna sobre que Sonsoles le dijo que cuando les dieran la casa nueva tenía la menor que inventarse algo tan fuerte...hasta echarlo de casa.

   Mas todo ello no implica sino un sentimiento de la menor perfectamente compatible con que se comportara sinceramente en su inculpación a Fausto respecto a los actos sexuales de él. Y a esa conclusión llega la Audiencia auxiliándose del informe pericial. Informe que no ha de suplir la evaluación de la Audiencia, pero tampoco puede desconocerse en sus límites de pericia auxiliadora: véanse sentencias de 20/9/2002 y 10/12/2009 TS sobre tal función auxiliar.

   Y, por lo que concierne al informe del EICAS, insiste el recurrente en los extremos del plano a), sobre los que ya hemos tratado, y agrega que la menor proporcionó a la psicóloga una información sesgada y que la profesional no ahondó más allá. Pero basta leer el dictamen pericial para concluir, mientras no se oponga a ello otro dictamen de parecido nivel científico, que el tomado en cuenta por el Tribunal fue detallado y profundo, como el órgano a quo viene a entender.

8. En el motivo octavo se denuncia la falta de verosimilitud, por la ausencia de corroboraciones periféricas, para lo que se hace referencia a dos aspectos: la oposición de la menor al traslado de domicilio y la mala evolución de la trayectoria escolar.

   La Audiencia toma como corroboración la situación de Sonsoles el día de Reyes de 2004, cuando, al insistir el acusado en que tenía que volver con ellos, Sonsoles agarrada a la cama, respondió que no se iba y que " tu sabes muy bien porque". Escena que el Tribunal toma del testimonio de Vanesa , tía materna de Sonsoles . En el recurso se insiste en que podría ser que esa actitud de la menor se debiera a las restricciones que le imponía Fausto ; pero tal interpretación carece de base convictiva como para desmontar la inferencia del Tribunal.

   En cuanto a la mala trayectoria escolar, el recurso cita las declaraciones de la tutora Elisa en el curso 2003-2004 y de Constantino , profesor en el mismo periodo, sobre que en segundo de secundaria es habitual el descenso de rendimiento académico; a lo que añade el recurso que, según declara Sr. Marcial , el reflejo en el rendimiento escolar no tiene porqué ser determinante de que hubiera los abusos que la niña narraba. Y tambien cita el recurso que, por aquel tiempo, Sonsoles había iniciado una relación sentimental, según reconoce le propia Sala.

   Mas el Tribunal a quo pone de relieve, en cuanto al rendimiento escolar, una circunstancia que no pudo ser infravalorada para despreciar la ilación de aquél: Sonsoles pasó de aprobar todo el curso anterior en junio a tener cinco suspensos en la primera evaluación y diez en la segunda

9. El motivo noveno se plantea como deducido al amparo del art. 852 LECr., y 5.4 LOPJ, repitiendo el titulo de los tres anteriores, si bien añadiendo la invocación al derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la Defensa

   El fundamento aducido radica en la crítica del informe de EICAS del 19/2/2005.

   Se sostiene que han sido infringidas la garantías establecidas en el art 459 LECr ., dada la realización por un sólo perito.

   Desde luego que en el juicio oral se desarrolló conjuntamente por dos peritos. Ha quedado claro que una primera entrevista se practicó entre la Sra. Raposo y la menor, que ello obedeció a originar una situación de confianza, pero que la entrevista era grabada y así llegó al conocimiento de los dos peritos que actuaron en el resto del iter pericial.

   Arguye el recurrente, junto a ese supuesto defecto, que el informe carece de rigor técnico.

   El informe de los peritos detalla antecedentes y motivos de la intervención, fuentes de estudio, metodología, actitud de la menor durante la explicación, características y estado psicológico de la menor, indicadores y factores de riesgo detectados, en la menor y en el supuesto ofensor, conductas específicas involucradas, lugar y frecuencia, identificación del supuesto ofensor, valoración del testimonio de la menor, consecuencias del supuesto abuso sexual descrito y conclusiones.

   Pues bien y en orden a la menor, no parece prueba alguna, del mismo nivel técnico que el de los profesionales S-3447 y S- 2914, que permita despreciar la importancia procesal evaluada por la Audiencia. Sin que quepa olvidar que el Tribunal a quo toma la conclusión técnica, acerca de que el testimonio de Sonsoles es probablemente veraz, como un elemento más dentro de su apreciación de la actividad probatoria.

10. El motivo décimo vuele a reproducir el título de los cuatro anteriores, aunque suma la alusión al principio in dubio pro reo.

    Se trae a colación que la Sala no considera probado, a pesar de las declaraciones de Secundino y de Amelia , prima de Sonsoles el visionado de películas pornográficas en TV por Sonsoles ; o el contenido pornográfico en el móvil de la menor, a pesar de la declaración del testigo de referencia Sra. Esther , tutor escolar. Se afirma que esas pruebas evidencian los conocimientos de la menor relativas a la sexualidad. Pero ello no puede apreciarse como relevante en el caso enjuiciado.

    Y se insiste en que no hay constancia de que el trastorno de adaptación que haya sufrido Sonsoles tenga relación con los supuestos abusos sexuales; para lo que se cita además el informe de la psiquiatra Doña. Virtudes y el informe de la Unidad de Salud Mental del Hospital de Valme, sobre los que ha hemos tratado. Y se añade que Sonsoles mantuvo relaciones sexuales con un novio sin que apareciera trauma alguno por abusos sexuales; última cuestión que no encierra soporte en el presente caso, más allá de la opinión del recurrente, como para reputar irracional el convencimiento a que llega la Audiencia.

    Se repasan en el motivo otras cuestiones ya dilucidadas con anterioridad. Y, en cuanto a la invocación del in dubio pro reo, téngase en cuenta que la Audiencia no revela duda alguna que haya resuelto en contra del acusado. Véanse sentencias de 27/2/2004 y 3/10/2001 , TS, respecto cuando sería aplicable tal principio, supuesto que ahora no se da.

11. Deben, por lo hasta aquí expuesto, ser desestimados todos los motivos de casación planteados; y, con arreglo al art. 901 LECr ., debe declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente (incluidas las de la Acusación Particular que se hayan originado).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Fausto contra la sentencia dictada, el 12/7/2010, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , en causa sobre delito de agresiones sexuales. Y se imponen al recurrente las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular que se hayan originado).

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.