3. Unas referencias doctrinales como punto de partida

AutorAgustín Luna Serrano
Páginas27-39

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a) Acerca de proporcionar las normas y las sentencias la seguridad y la certeza

En relación a las cuestiones planteadas, un notable filósofo jurista de nuestro tiempo, italiano de indudable ascendencia hispana, Flavio Lopez de Oñate, ha señalado con precisión, en un libro devenido famoso, que cada uno de los individuos recibe del ordenamiento, impuesto por la autoridad, "la certeza de sí mismo y la garantía de su acción, que es garantía de su individualidad, de su realidad y de su persona"8, de manera que, en cuanto que "la exigencia más viva de defensa del sujeto es su indivi

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dualidad, precisa, singular e irreductible"9, "la exigencia de certeza del derecho es por eso la más ineliminable exigencia ética, de su específica eticidad, que el derecho encuentra en nuestra época"10, por lo que, al atribuir el derecho facultades a cada individuo, le otorga también "la certeza de que su voluntad puede ser realmente querida"11y entonces "el sujeto, con la certeza, conquista la seguridad"12.

Ahora bien, otro asimismo notable y famosísimo filósofo, el napolitano Giambattista Vico (1668-1744), que ya había expresado en alguna ocasión la profunda reflexión de que cuando los hombres no pueden alcanzar la verdad se atienen a lo cierto13, vino también a afirmar, en una línea argumental que puede superponerse, que certum ab auctoritate est mientras que verum (est) a ratione, añadiendo a esta consideración la de

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que auctoritas cum ratione omnino pugnare non potest, nam ita non leges essent, sed mostra legum14, que ha sido considerada por algunos como contradictoria con la anterior afirmación. Es posible, sin embargo, según creo, coordinar con cierta facilidad los dos pasajes relativos al derecho acabados de transcribir, puesto que, usando las mismas palabras latinas en su traducción directa, se puede significar que, si es cierto que "la autoridad no puede pugnar enteramente con la razón", porque, en su caso, las leyes "no son leyes sino monstruos de leyes", también lo es que, si lo que afirman las normas es "cierto por autoridad", puede perfectamente suceder que lo que digan las leyes no se asiente en la verdad, ya que ésta no depende de lo que se diga con autoridad puesto que la "verdad es -o, lo que es lo mismo, se aprecia- por la razón"15.

Algunos siglos antes, pero con planteamientos de carácter más técnico, uno de los más notables comentaristas como fue Paulo de Castro (1390-1441), había precisado, en base a una elaboración doctrinal hecha por el gran Bártolo de Sassoferrato (1314-1357) sobre las fuentes romanas16, el posible diferenciado alcance de las sentencias judiciales, según

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pudieran considerarse adscribibles a uno u otro de los conocidos pasajes del Digesto, entendidos como alternativos en su trascendencia, de que sententia facit ius o de que res iudicata pro veritate accipitur. Vino a sostener que había de apreciarse en el ius facere una particular virtualidad de poder crear el juez de aliquo nihil vel de nihilo aliquod y en el pro veritate accipitur de la cosa juzgada una trascendencia mucho más habitual y contenida, en el sentido de que el mismo veritatem non inducit y solamente constituiría una presunción de verdad17. Estas consideraciones, que evidencian el continuado anhelo de los juristas por buscar en el mayor grado la seguridad jurídica y la certeza de la juridicidad, son claramente indicativas de entenderse valer la sentencia firme como verdadero derecho, bien por la vía absoluta y taxativa de haberse de tener por tal -de modo que, como solía decirse, el pronunciamiento judicial hacía de albo nigrum vel de nigro album18- o por la vía más relativa de dar lugar a una presunción de ser la sentencia representación de la verdad -presunción bastante apremiante, por cierto, en cuanto que contra quam praesumptionem admittitur probatio solum per confessionem- y, en definitiva procurar, con más o menos intensidad, seguridad y certeza a los beneficiados por la sentencia firme que sería tenida por verdad o a los favorecidos por la presunción de verdad la tranquilidad de que la resolución judicial se vería adornada de autoridad.

Sobre la inicial base de estas preliminares y, por lo demás, bastante sencillas indicaciones, debemos tener en cuenta que el derecho, tratando de propiciar la conservación de la sociedad y, por tanto, una convivencia ordenada y en el mayor grado posible pacífica, busca fundamentalmente proporcionar a los consociados, en el aspecto objetivo, seguridad jurídica o estable y precisa fijeza del régimen que determina el alcance de las situaciones que les afectan y, en el aspecto subjetivo, certeza sobre la juridicidad y predecibilidad en orden a las consecuencias que las normas

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conectan a la actuación de cada sujeto19, ya que sin la implantación de ambas no podría alcanzarse el mejoramiento o perfeccionamiento social a que debe dar lugar el valor de la justicia, proclamado como superior por el art. 1.1 de nuestra Constitución. En relación a estas mismas indicaciones hemos de considerar también, como ha puesto magistralmente de relieve, en su magnífica obra de teoría general del derecho, el procesalista español Jaime Guasp Delgado, que tal seguridad se coordina complementariamente con la certeza que asimismo deriva del ordenamiento y en función de las cuales los ciudadanos se conducen y se deciden respecto de sus actividades20.

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b) Sobre las disposiciones normativas en relación con la verdad

Lo que ocurre es que, ya a partir de estas primeras y breves referencias doctrinales, no puede dejar de apreciarse que, según es constatable, lo que el derecho dice y afirma como cierto, en función de su autoridad, no siempre se corresponde con la verdad, que se percibe o se descubre por la razón21, de manera que, si bien en la mayoría de los casos el ordenamiento dispensa tranquilidad y confianza a través de la certeza que se deriva de la realidad de una manera directa y natural, no faltan ocasiones en que las leyes, debiendo proporcionar certeza para cumplir -publice interest- su función de organización de la vida social, han de recurrir, de manera indirecta y artificial, a provocar ellas mismas, creando esa particular realidad jurídica que es fruto de la dimensión constitutiva del derecho, la fijeza que procura seguridad y, por ende, certeza a los ciudadanos22.

Este modo de actuar el ordenamiento tiene lugar, en el fondo y según una explicación que hunde sus raíces en la diferente trascendencia de las varias maneras de razonar, porque la reflexión del jurista -sobre todo del jurista de nuestros días- no transcurre tanto a través del conocimiento lógico, que consiste en la adaequatio intellectus ad res y se desenvuelve

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circularmente y de acuerdo con armónicos nexos de carácter consecuente, cuanto mediante un discurso pragmático cifrado en la representación conveniente de las cosas, que serían así entia imaginationis, y como tal potencialmente desenvuelto en una espiral que puede encaminarse, al impulso del voluntarismo, evolutiva o involutivamente. No se olvide que en todo razonamiento -y no sólo en el jurídico- una misma cosa puede observarse o presentarse desde o con aspectos diversos que se tienen en cuenta separadamente, en el sentido de que una misma cosa puede verse como es (modus intelligendi) o de otra interesada manera (modus sustinendi), con la consecuencia de que, aun permaneciendo la misma, la cosa es apreciada aliter y non alia quam sit.

De estos planteamientos, cuya elevada matriz filosófica no es posible desenvolver aquí23, deriva también, de manera más inmediatamente relacionada con la temática de esta pequeña obra, la posibilidad de que en el razonamiento de los juristas no haya coincidencia perfecta entre la realidad representada, en la que reside la verdad, y su representación, a través de cuya expresión se configura la certeza. En función de este particular modo de operar del ordenamiento, se puede entender, por ejemplo, que una cosa sea considerada indivisible por el derecho porque "esencialmente" lo es en la realidad, pero que también se la pueda tener por indivisible porque así lo ha decidido la ley, como es el caso de la llamada unidad mínima de cultivo, de la parcela mínima urbanística o de la extensión mínima de explotación forestal, y que asimismo se afirme legal-mente que es indivisible la cosa que dividida resultaría inservible para el uso a que se destina o, también, la cosa que desmerecería mucho por su división24o, incluso, aquella cuya división ocasione un gasto considerable25Por otra parte, esa misma dimensión constitutiva mediante la cual tiende el derecho a organizar la vida social determina que una cosa es inmueble porque lo es "por naturaleza", pero también que se consideran inmuebles, porque así se considera que conviene, los tractores o los sacos de abono destinados a la explotación de una heredad26. Y lo mismo se puede decir en relación a la previsión legal de que sobre una misma cosa

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puedan subsistir contemporáneamente dos posesiones, la corporal del que la gana y la incorporal del que la pierde al ser despojado de ella27.

En todos estos casos la convivencia de lo divisible y lo indivisible, de lo mueble y lo inmueble y de la posesión de uno y la de otro, requiere necesariamente, para que no se conculque el principio lógico de que ens et ens contrarium non convertuntur, que uno de los dos términos considerados -en nuestro caso, lo indivisible, lo inmueble y lo poseído por el perdedor de la posesión- se constituya como ens imaginationis en la mente del legislador. Una vez más se muestra aquí que el derecho, en cuanto ars, se produce, a la manera de cómo el lenguaje se distancia de las cosas a que se...

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