STS, 2 de Junio de 2011

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2011:3792
Número de Recurso2134/2007
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil once.

La Sala Tercera de este Tribunal Supremo ha conocido, con la composición reseñada al margen, de recurso de casación contra sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional; fue dictada el 7 de marzo de 2007 , en autos de recurso contencioso administrativo contra las Ordenes Ministeriales de 13 de marzo de 2000, 21 de marzo de 2000, 30 de marzo de 2000 y 7 de abril de 2000, dictadas todas por el Director General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, sobre deslinde de dominio público marítimo-terrestre -tramos 7, 8, 9 y 10- en La Manga del Mar Menor, término municipal de San Javier (Murcia).

El recurso extraordinario de casación ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Magdalena Maestre Cavanna, en nombre y representación de Don Patricio , Doña Leticia , de la entidad "Compañía Urbanizadora y Parceladora de la Hacienda de la Manga de San Javier, S.A. (PARCEMENOR S.A.), de la entidad "Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor (URMENOR, S.A.); de PUERTOMENOR, S.A.; de Doña Custodia y Don Cirilo ; Don Lucio , de INTRAMANGA TURISTICA, S.L.; de don Jose Miguel ; Don Marco Antonio y don Bienvenido , siendo recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado ; resultando los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, ha conocido del recurso número 563/2000 , promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Maestre Cavanna, en nombre y representación de Don Patricio y otros.

Impugnaron las siguientes Órdenes del Ministerio de Medio Ambiente, dictadas por el Director General de Costas por delegación de la Ministra de Medio Ambiente: a) De 13 de marzo de 2000, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa, de 3.372 metros de longitud, denominado tramo 10, que comprende desde el norte de los terrenos que confrontan con el puerto deportivo de El Estacio hasta el límite norte de la Urbanización Veneziola, en la Manga del Mar menor, lado del Mar Menor, en el término Municipal de San Javier (Murcia); b) De 21 de marzo de 2000, dictada por el mismo Director General de Costas, que aprobó el deslinde del tramo de costa, de 3.639 metros de longitud, denominado tramo 8, que comprende desde el Pedruchillo hasta el sur de los terrenos que confrontan con el puerto deportivo de El Estacio, en la citada Manga del Mar menor, lado del Mar Menor; c) De la Orden Ministerial de 30 de marzo de 2000, que aprobó el deslinde del tramo de costa, de 4.342 metros de longitud, denominado tramo 7, que comprende desde la confrontación del Pedruchillo hasta el margen sur del canal de El Estacio, en la Manga del Mar menor, lado del Mar Menor, en el término Municipal de San Javier (Murcia), y d) De la Orden Ministerial de 7 de abril de 2000, que aprobó el deslinde del tramo de costa, de 6.963 metros de longitud, denominado tramo 9, que comprende desde el margen norte del canal de El Estacio hasta el margen oriental del Canal de Veneciola, en la referida Manga del Mar menor, lado del Mar Menor.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal dictó sentencia el siete de marzo de dos mil siete , con la siguiente parte dispositiva:

FALLO : «Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de los recurrentes relacionados en el encabezamiento contra las Órdenes del Ministerio de Medio Ambiente de 13, 21 y 30 de marzo y 7 de abril de 2000, que aprobaron cuatro tramos, 7, 8, 9 y 10 de deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre; debemos declarar las expresadas Ordenes Ministeriales, conformes con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas a la parte recurrente ».

TERCERO .- La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

CUARTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala la Procuradora Doña Magdalena Maestre Cavanna, en representación de Don Patricio , Doña Leticia , de la entidad "Compañía Urbanizadora y parceladota de la Manga de San Javier, S.A. (PARCEMENOR S.A.), de la entidad "Compañía Urbanizadora de Nuestra Señora del Mar Menor (URMENOR, S.A.); de PUERTOMENOR, S.A.; de Doña Custodia y Don Cirilo ; Don Lucio , de INTRAMANGA TURISTICA, S.L.; de Don Jose Miguel ; Don Marco Antonio y Don Bienvenido .

La citada Procuradora presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de octubre de 2007, que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición la parte recurrida.

QUINTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 25 de mayo de 2011, teniendo lugar el día 31 de mayo, por necesidades del servicio.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en esta casación la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes contra las Ordenes ministeriales de 13, 21 y 30 de marzo de 2000 y de 7 de abril del mismo año, de las que se ha hecho mérito en el extracto de antecedentes, que aprueban el deslinde del dominio público marítimo terrestre en los tramos de costa señalados como 10, 8, 7 y 9 de la Manga del Mar Menor en el término municipal de San Javier (Murcia).

Se formulan cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

SEGUNDO .- Antes de entrar en el examen de cada uno de los motivos es necesario recordar, con carácter general, que el principio de unidad de doctrina vincula a esta Sala y Sección del Tribunal Supremo en la decisión de casos sustancialmente iguales.

Dicho principio tiene un indudable relieve constitucional, que afecta al derecho de igualdad y a la tutela judicial efectiva. Un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones previas en casos sustancialmente iguales, sin ofrecer una argumentación razonada y específica de dicha separación o cambio de criterio. Esa argumentación específica debe justificar que la solución nueva que se dará al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable y no a una respuesta voluntarista, singularizada o " ad personam " y, por ello, arbitraria. Así lo viene entendiendo en forma constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como se manifiesta, por todas, en la Sentencia de dicho Tribunal (en adelante STC) 38/2011, de 28 de marzo , FJ 6.

La jurisprudencia constitucional subsume esta obligación bajo la perspectiva prioritaria del respeto al derecho fundamental a la igualdad , en su dimensión de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley siempre que sean distintos los sujetos implicados y exista alteridad en los supuestos contrastados, es decir, una " referencia a otro " en los distintos casos resueltos. La jurisprudencia constitucional considera exigible esa alteridad en todo alegato de discriminación en la aplicación jurisdiccional de la Ley, que excluye, por principio, la comparación consigo mismo ( SSTC 29/2005, de 14 de febrero , FJ 6, 146/2005, de 6 de junio, FJ 5 y 27/2006, de 30 de enero , FJ 3, entre otras muchas). Pero la obligación de atenerse al principio de unidad de doctrina subsiste y nos vincula en cualquier caso, porque la jurisprudencia constitucional subsume también en una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a una resolución judicial motivada y fundada en Derecho y que no incurra en arbitrariedad (art. 24.1 CE en relación con el art. 9.3 CE ) cualquier respuesta judicial que se aparte en forma injustificada de los propios precedentes, aún cuando no se de en el caso la exigencia de alteridad, y sea un único ciudadano el que resulte afectado por las resoluciones jurisdiccionales contradictorias opuestas, como ha recordado la STC 22/2006, de 30 de enero de 2006 , FJ 2, con cita de abundante jurisprudencia anterior.

TERCERO .- La advertencia que se acaba de exponer nos permite entrar en el examen concreto de los motivos de casación.

En el primer motivo se denuncia infracción del artículo 9, apartados 2 y 3 , así como del artículo 103.1 de la Constitución (CE ) y, en especial, de los artículos 3, 42.2, 43.4 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común (en adelante LRJPA).

El motivo insiste en la pretensión de caducidad del procedimiento de deslinde -que se demoró, dice, cuatro años y diez meses- e imputa a la Sentencia recurrida la falta de un razonamiento lógico consistente para rechazar ese alegato de caducidad esgrimido en instancia, con invocación de los artículos 43.4 y 42.2 LRJPA . Se critica la afirmación de la Sentencia recurrida - anteriormente transcrita- de que cuando un procedimiento sea susceptible de producir actos favorables para el conjunto de la sociedad, es decir para el interés público, no cabe la declaración de caducidad del procedimiento.

CUARTO .- La cuestión que se plantea en el motivo ha recibido ya respuesta en varias Sentencias de esta Sala, ceñidas -como en el presente caso- a la versión original de la LRJPA, que es la aplicable, como bien razonan los recurrentes, y estuvo vigente hasta la reforma de la LRJPA por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

El deslinde de diversos tramos de costa de la Manga del Mar Menor ha sido abordado, en concreto, por esta Sala y Sección en diversos recursos en los que se planteó también la caducidad del expediente de deslinde, por retraso imputable a la Administración. La Sentencia de 18 de febrero de 2009 (Casación 10844/2004 ) desestimó la existencia de caducidad en un recurso planteado por los mismos recurrentes en impugnación del deslinde de los tramos 3, 4, 5 y 6 de la Manga del Mar Menor, en la que se invocaba la infracción de las mismas normas que se esgrimen ahora. Su doctrina se reprodujo en la Sentencia de 23 de octubre de 2009 (Casación 5298/2005 ), respecto del tramo 9 de costa en la misma Manga del Mar Menor, aunque en esta ocasión respecto de otros litigantes.

No encontramos razón alguna que aconseje apartarnos de la doctrina sentada en ambas ocasiones, en las que se afirmó y reiteramos:

Este Tribunal Supremo, en nuestra sentencia de 31 de Marzo de 2004 (casación nº 5371/01 ), entre otras muchas, ha declarado lo siguiente, que resulta aplicable a la perfección al caso que nos ocupa:

"Significativo fue el cambio introducido por la LRJPA, en su citado artículo 42 , en relación con la obligación de resolver de forma expresa la Administración Pública los procedimientos administrativos; obligación que no se establecía de una manera aislada sino enmarcada dentro del Título IV de la misma Ley, dedicado a la "actividad de las Administraciones Públicas", y como consecuencia o derivación de la obligación ---y responsabilidad--- que se impone en el artículo anterior (41 LRJPA ) en relación con la tramitación de los procedimientos administrativos, habilitándose a los titulares de las unidades administrativas y al personal servicio de las mismas para adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos e intereses legítimos, "disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos".

En concreto, el artículo 42, en su redacción de 1992 , establecía:

a) La obligación general ---o genérica--- de resolver, de forma expresa, todo tipo de procedimientos; efectivamente, tal obligación se extiende (42.1) no sólo a cuantas "solicitudes formulen los interesados", sino también a los "procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado"; tan amplio espectro contó, sin embargo (42.1.2º), con algunas excepciones ---en las que no se exigía la resolución expresa---, cuales eran los procedimientos en los que se producía la prescripción (132 LRJPA), la caducidad (43.4 y 92 LRJPA), la renuncia o el desistimiento (71.1, 90 y 91 LRJPA), así como aquellos procedimientos "relativos al ejercicio de derechos que sólo deban ser objeto de comunicación", o aquellos "en los que se haya producido la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento".

b) En segundo lugar, el citado artículo 42, en su apartado 2 , establecía (o concretaba) que la expresada genérica obligación de resolución expresa debería llevarse a cabo en un "plazo máximo", pero ello solo en el supuesto de que se tratara de procedimientos iniciados mediante "solicitudes que formulen los interesados", esto es, no en el caso de los procedimientos iniciados de oficio. Tal plazo máximo era, en primer lugar, el establecido específicamente para la "tramitación del procedimiento aplicable en cada caso"; en segundo lugar, con carácter supletorio ("cuando la norma de procedimiento no fije plazo"), el plazo para resolver sería el de tres meses; y, en tercer lugar, el precepto contemplaba (42.2.2º y 3º ) la posibilidad de ampliación de los anteriores plazos "cuando el número de solicitudes formuladas impidan razonablemente el cumplimiento de los plazos".

c) En tercer lugar, en su apartado 3, el artículo 42 LRJPA , contemplaba un mecanismo de responsabilidad para los titulares de los órganos administrativos, en los supuestos de incumplimiento de resolución expresa, que no es del caso.

La misma LRJPA, consciente de la existencia de una gran cantidad de procedimientos administrativos, en las diversas Administraciones Públicas, en los que no establecía su tiempo de tramitación, y utilizando una técnica de deslegalización temporal contenida en la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley , que fue denominada proceso de adecuación, dejó en manos de las diversas Administraciones Públicas (por un período de seis meses, que luego el Real Decreto Ley 14/1993, de 4 de agosto, prorrogaría a dieciocho ), tanto el establecimiento del "plazo máximo" de cada procedimiento, como la determinación de los efectos, positivos o negativos (silencio positivo o negativo), para el supuesto de ausencia o falta de resolución expresa dentro del citado "plazo máximo".

En relación con el procedimiento de deslinde del dominio público marítimo terrestre, debe señalarse que ni la Ley ni el Reglamento de Costas tienen establecido un plazo máximo para la resolución. Es cierto que el procedimiento de deslinde (artículo 20.1 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1º de diciembre , RC) puede incoarse "de oficio o a petición de cualquier persona interesada", mas en el supuesto de autos lo ha sido mediante decisión de la Administración, circunstancia que, de conformidad con lo anteriormente señalado, impide la aplicación al mismo de plazo alguno para su resolución, pues ni el mismo se expresa en la normativa que cita la sentencia de instancia, ni, en consecuencia le es de aplicación el también mencionado plazo supletorio de tres meses.

Tampoco resulta de aplicación el mencionado plazo de tres meses, también establecido supletoriamente en el artículo 3º.1 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto , de Adecuación a la LRJPA de las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones, pues aunque el Anexo del mismo, en su apartado J.3), se remite a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y a las disposiciones de desarrollo de la misma, lo es exclusivamente en relación con las autorizaciones previstas en la citada LC, categoría de los actos administrativos que no resulta de aplicación a la resolución aprobatoria de un deslinde marítimo-terrestre, pues el mismo Real Decreto considera como tales (artículo 1º.2 ) a "los actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado", que no es el caso de las resoluciones aprobatorias de los deslindes marítimo-terrestres.

Tema distinto, (...) es que resultara conveniente el establecimiento de un plazo máximo para resolver este tipo de procedimientos, pero tal decisión tan solo se ha producido, por parte del legislador, con la aprobación de la Ley 4/1999, de 13 de enero , de modificación de la LRJPA. Aunque lo anterior sería suficiente para la desestimación del" [...] "motivo de casación esgrimido, debe por la Sala también señalarse la inaplicación al supuesto de autos, y por tanto su ausencia de infracción, del segundo artículo invocado: 43.4 LRJPA, también en su inicial redacción de 1992.

En síntesis, tal precepto exigía, para poder aplicar la caducidad que en el mismo se establece ---al margen del doble transcurso, sin resolución expresa, del plazo establecido para resolver (específica o supletoriamente), y del plazo de treinta días a contar desde el vencimiento del anterior---, la concurrencia de una doble condición en los procedimientos a los que se pretendía aplicar tal caducidad: a) Que fueran "procedimientos iniciados de oficio"; y b) Que fueran procedimientos "no susceptible de producir actos favorables para los ciudadanos".

La Sala de instancia, aceptando que el procedimiento de deslinde, en el presente caso, fue iniciado de oficio, rechaza, sin embargo la concurrencia del segundo requisito, como se ha expresado, con base en la afirmación de que "estamos en presencia de un procedimiento que no puede calificarse, en estricta técnica jurídica, delimitador o restrictivo de derechos, ya que junto a los intereses específicos de la actora, convergen los intereses generales subyacentes en la delimitación del dominio público marítimo terrestre, bien imprescriptible por naturaleza, además de los de terceras personas".

La propia y específica naturaleza del procedimiento de deslinde, puesta de manifiesto con reiteración por la Sala, conduce a ratificar tal pronunciamiento. Efectivamente, el procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio , tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de dicha Ley ; actividad en la que destacan y sobresalen, por encima de los concretos intereses de los particulares afectados por tal constatación y declaración, los intereses generales derivados de la materialización física ---en que el deslinde se concreta--- del dominio público marítimo terrestre, legalmente definido en los anteriores preceptos y que con el deslinde se ve dotado de mayor seguridad jurídica.

Tal naturaleza del procedimiento de deslinde, obviamente, no encaja en la de los procedimientos a los que se refería el artículo 43.4 LRJPA , que solo contempla los procedimientos "no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos", cual sería un procedimiento sancionador. Debe, además, dejarse constancia que en el artículo 92.4 de la misma LRJPA , y aunque previsto para los procedimientos iniciados a instancia de los particulares, se contempla la posibilidad de no aplicar la caducidad, como consecuencia de la paralización imputable a los administrados "en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición o esclarecimiento

.

Debe decaer, en mérito de lo expuesto, el primer motivo de casación.

QUINTO .- El segundo motivo, también al amparo del art. 88.1 d) LRJCA , denuncia vulneración de los artículos 9.3 y 33.3 CE así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al dominio público degradado o derecho real atípico sobre el dominio público marítimo terrestre.

El motivo debe ser desestimado por razones similares a las expuestas respecto del anterior. La Sentencia citada de 23 de octubre de 2009 -y en términos muy similares la Sentencia de 18 de febrero de 2009 - rechazaron la misma impugnación -en la que es de destacar que se invocaban las normas y jurisprudencia que ahora sustentan el razonamiento de los recurrentes- en los siguientes términos, que dan respuesta cumplida a lo que se aduce en este segundo motivo y es obligado reiterar:

En el segundo motivo (ya al amparo del artículo 88.1 .d) los recurrentes entienden que la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida infringe los artículos 9.3 y 33.3 de la CE , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al dominio degradado o derecho real atípico sobre el dominio público marítimo terrestre, del que son titulares quienes adquirieron en virtud de tracto registral originado en razón de una enajenación anterior a la Ley de Puertos de 1880 , acorde con la Ley desamortizadora de 1 de Mayo de 1855 . Dicha jurisprudencia fue establecida por la STS de 6 de Julio de 1988 y confirmada en otros procedimientos de especial relevancia, como la STS de 20 de Enero de 1993 , y la STS de 10 de Junio de 1996 , así como en otros posteriores que se remiten a estos pronunciamientos.

La parte recurrente entiende que la sentencia recurrida, al omitir cualquier referencia a la jurisprudencia sentada por las sentencias citadas anteriormente, incurre en diversas infracciones:

a) Infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, de la que se deduce, que la práctica del deslinde exige una específica indemnización cuando implica la privación del dominio degradado que fue transmitido conforme a la legislación anterior a la Ley de Puertos de 1880 , no siendo posible una genérica reconducción al régimen de la concesión demanial indemnizatoria que prevé la Ley de Costas para el resto de los supuestos (derechos constituidos con posterioridad a la Ley de Puertos). Este tratamiento singular de la indemnización por recuperación del derecho real atípico, en su día válidamente transmitido, denuncia el recurrente, no lo recoge la sentencia ni las órdenes impugnadas.

b) Infracción del principio constitucional de legalidad y seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE , en cuanto desconoce la singularidad de las adquisiciones realizadas al amparo de la normativa desamortizadora de 1855, constituyendo una clara vulneración de aquéllos principios que amparan a los sucesivos adquirentes de los terrenos enajenados en aquélla fecha.

c) Insiste la recurrente en que la privación del dominio degradado o derecho real atípico a sus titulares debe ser específicamente indemnizado, siendo en otro caso vulnerado el principio constitucional del artículo 33.3 .

Tampoco este motivo puede prosperar.

Hemos de partir de lo que hemos señalado, entre otras, en nuestra STS de 14 de julio de 2003 , en el sentido de que "el procedimiento de deslinde, contemplado en el capítulo III del título I de la Ley de Costas 22/1998, de 28 de julio , tiene como finalidad constatar y declarar que un suelo reúne las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de dicha Ley , sin que ello comporte la imposibilidad de practicar ulteriores deslindes si el llevado a cabo resulta incorrecto, incompleto o inexacto, aunque no haya cambiado la morfología de los terrenos, ya que el dominio público marítimo-terrestre viene configurado por hechos naturales que el deslinde se limita a comprobar, por lo que resulta innecesario usar el procedimiento de revisión de los actos administrativos contemplado en el capítulo primero del título VII de la Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999 , pues con el deslinde no se persigue la revisión de actos contrarios al ordenamiento jurídico sino la determinación del dominio público marítimo-terrestre a fin de constatar si efectivamente un terreno reúne o no las características contempladas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas , y ello cuantas veces fuese necesario, bien de oficio o a petición de cualquier interesado, por lo que no cabe argüir, para impedir el deslinde, la existencia de otro practicado anteriormente y, si, como al parecer sucedió en este caso, el deslinde aprobado por Orden Ministerial de ... no incluyó algunos suelos que reunían las características físicas contempladas en el apartado b) del artículo 3.1º de la vigente Ley de Costas , no existe obstáculo legal alguno para practicar otro que, comprobando esa realidad, así lo declare, con lo que ni la Administración del Estado ni la Sala de instancia, al confirmar la decisión de aquélla, han conculcado lo establecido en los artículos 3.1 y 12.6 de la Ley de Costas ni tampoco la Disposición Transitoria Tercera de ésta ...".

Esto es, tenemos que comenzar señalando que, en el supuesto de autos, ha sido necesario realizar un nuevo deslinde, para adecuarlo a las características de la nueva LC, sin que, por lo expuesto, haya existido obstáculo legal alguno, y así se recoge de forma expresa en la Disposición Transitoria Primera 4 de la vigente ley de Costas . Por tanto, debemos situarnos en el supuesto concreto que hemos descrito y que normativamente tiene su respuesta en la misma Disposición Transitoria Primera, si bien en su apartado 2 , en el que se dice:

"2. Los terrenos de la zona marítimo-terrestre o playa que no hayan podido ser ocupados por la Administración al practicar un deslinde anterior a la entrada en vigor de esta Ley, por estar amparados por los títulos a que se refiere el artículo 6.3 de la Ley de Costas de 26 de abril de 1969 , quedarán sujetos al régimen establecido en la presente Ley para la utilización del dominio público, si bien los titulares inscritos podrán solicitar, en el plazo de un año, a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, la legalización de usos existentes, mediante la correspondiente concesión, en los términos de la disposición transitoria cuarta. Asimismo, tendrán preferencia, durante un período de diez años, para la obtención de los derechos de ocupación o aprovechamiento que, en su caso, puedan otorgarse sobre dichos terrenos. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que aquéllos puedan ejercitar en defensa de sus derechos".

Y, obviamente, hemos de perfilar la potestad de recuperación de oficio de que se ve investida la Administración estatal en dos de los preceptos de la vigente LC:

a) De una parte, en el artículo 8 se dice -tras recordar en el anterior precepto que los bienes de dominio público marítimo terrestre son "inalienables, imprescriptibles e inembargables- que "no se admitirán mas derechos que los uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la presente Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad".

b) De otra parte, el artículo 10.2 se dice que la Administración "tendrá la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, según el procedimiento que se establezca reglamentariamente".

A la vista de ello debemos señalar que, en la vigente ley de Costas de 1988, se ha producido, en relación con la de 1969 , una inversión de las posiciones procesales, en la que el titular de la finca afectada por un deslinde de costas se encuentra con la carga de actuar en defensa de su propiedad, mientras que el Estado pasa a la más cómoda posición de demandado. A diferencia de lo que ocurría con la Ley de Costas de 1969, bajo cuyo imperio era el Estado el demandante en la acción reivindicatoria de la finca de propiedad particular afectada por el deslinde. Sin embargo, esta inversión de las posiciones procesales, no significa que el particular no pueda defender su propiedad y así lo posibilitan los artículos 13.2, in fine, y 14 Ley de Costas y la sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991 (en fundamento 8 .B.c y d).

En la STS de 16 de marzo de 2004 , de esta Sala y Sección , dijimos y aquí debemos ratificar que "procede, por tanto, la desestimación de aquel único motivo de casación, sin que tal conclusión se vea desvirtuada, en absoluto:

a) Por lo decidido en la sentencia de esta Sala Tercera de fecha 17 de noviembre de 1990 , pues en ella no se enjuició cuestión alguna que sea determinante del pronunciamiento pedido en este proceso ahora en grado de casación, siendo su "ratio decidendi", realmente, la contradicción que apreció entre los actos allí recurridos (acuerdos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana que aprobaron los pliegos de condiciones y anuncio de subasta abierta para el otorgamiento de autorizaciones administrativas en orden a la instalación y explotación de sectores de hamacas y elementos deportivos en playas situadas en el término municipal) y la resolución de 3 de enero de 1985 que había aprobado el deslinde de la zona marítimo-terrestre, ya que aquéllos implicaban la realización de actos posesorios sobre los terrenos inscritos, mientras que ésta dispuso que la Administración no realizaría acto alguno de naturaleza posesoria sobre ellos.

b) Ni por la invocación del artículo 33.3 de la Constitución, pues amen de que la STC número 149/1991, de 4 de julio , afirmó la constitucionalidad del apartado 2 de la Disposición transitoria primera de la vigente Ley de Costas , es de observar que en el caso de autos, tras la decisión que adoptó la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1996 , no concurre, propiamente, el supuesto de hecho contemplado en aquel artículo, esto es, la privación de bienes o derechos".

Recientemente la STS de la Sala 1ª de esta Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 2008 (y así lo hemos recogido en nuestra STS de 2 de diciembre de 2008 ), ha reiterado dicha línea argumental, señalando al efecto que "toda la razón asiste al recurrente cuando argumenta que a la jurisdicción civil corresponde determinar las cuestiones litigiosas relativas al derecho de propiedad, incluso frente a bienes declarados demaniales. Y no otra cosa resuelve la sentencia apelada, cuando rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción que formulaba la contestación a la demanda. Y la sentencia, sobre la base de un conjunto de consideraciones que la Sala comparte y hace suyas, resuelve la cuestión asumiendo su propia competencia, y lo hace en sentido favorable a la Administración demandada, porque llega a la conclusión de que la finca actora está en zona de dominio público marítimo-terrestre. Y no es cierto, en contra de lo que el Sr. Letrado apelante invoca, que la sentencia apelada haga descansar esta conclusión en el simple hecho de que así es porque así lo dice el deslinde a que se refiere la OM de 1994.

La finca tiene esa naturaleza porque así lo quiere el art. 132.2 de la Constitución. Este precepto ha merecido la atención del Tribunal Constitucional a propósito de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 : En la sentencia de 29 de noviembre de 1988 (núm. 227 ) se nos dice que "(...) no es casual, como lo demuestran también los antecedentes parlamentarios, que la Constitución haya incorporado directamente al dominio público estatal, en el art. 132.2 determinados tipos de bienes que, como la zona marítima terrestre, las playas, el mar territorial, etc., constituye categorías o géneros enteros definidos por sus características físicas o naturales homogéneas".

De esta reflexión, a propósito del alcance del art. 132.2 de la Constitución se desprende que la finca objeto de este proceso pertenece al dominio público marítimo-terrestre. Puede decirse, desde el punto de vista de la Administración, que el precepto en cuestión primero, y la Ley de Costas de 1988 después, han puesto las cosas en su sitio, valga lo coloquial de la expresión, obedeciendo a criterios prácticamente inalterables en nuestro Derecho histórico, que hunde sus raíces más profundas en el sistema dominical que construyó el Derecho Romano, si bien sea cierto que desde el punto de vista del derecho a la propiedad privada, y a su protección recogida en el Código Civil, la cuestión resulta difícilmente asimilable, en la misma medida en que así le resulta a los cientos de propietarios afectados, en nuestro litoral onubense, por la normativa y actos de ejecución que son consecuencia de la norma constitucional".

Por su parte, la misma Sala Primera de este Tribunal Supremo, en la también reciente STS de 21 de mayo de 2008 , señala que "como ha destacado la más reciente jurisprudencia de esta Sala, el deslinde administrativo de la zona marítimo-terrestre realizado al amparo de la mas reciente jurisprudencia tiene eficacia declarativa de la naturaleza demanial de los bienes cuya cabida y linderos se precisan en él; es equivalente a un título de dominio; comporta la incorporación de los expresados bienes al dominio público marítimo-terrestre (art. 13.1 LC y 28.1 de su Reglamento); es título hábil para solicitar la anotación preventiva del dominio público; permite la constancia tabular del carácter demanial de tales bienes y la rectificación de los asientos contradictorios (art. 13.2 LC y 29.1 de su Reglamento); afecta a las titularidades amparadas por el Registro, que no pueden prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados; alcanza a los titulares de derechos inscritos amparados por el artículo 34 LH (desaparece la conservación de sus derechos que les confería la Ley de Costas de 1969, art. 6.3 ); y se plasma en la conversión del derecho de propiedad, afectado por el efecto declarativo inherente al deslinde, en un derecho real de carácter administrativo y de duración limitada (DT 1ª LC). Este sistema de protección no desconoce que el deslinde puede afectar a titularidades dominicales, y no impide que los titulares inscritos afectados puedan ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos. Como ha declarado la STC 149/1991 , se reconoce el derecho de los afectados por el deslinde a ejercer las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos, tanto en la vía Contencioso-Administrativa (art. 13 LC ), como en la vía civil (art. 14 LC y 29 del Reglamento).

Por último, la misma STS rechaza la argumentación relativa al carácter retroactivo de la nueva Ley de Costas, en relación con la anterior normativa y con las inscripciones registrales realizadas con base en ella, señalando a tal efecto que "en aras del agotamiento de la efectividad del derecho a la tutela judicial, puede, no obstante, argumentarse que la doctrina de los actos propios no es aplicable al supuesto examinado desde el momento en que la calificación de dominio público de los bienes se apoya en una disposición legislativa de carácter imperativo. El principio de irretroactividad de las normas restrictivas de los derechos individuales admite, según la jurisprudencia constitucional, excepciones justificadas, entre las que figura la privación de derechos por razones de interés general o utilidad pública con la correspondiente indemnización. A este principio responden las disposiciones transitorias de la LC que la sentencia recurrida considera aplicables, según la jurisprudencia constitucional que ha sido citada. Establecida esta justificación, tampoco pueden invocarse los restantes principios de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad en que se funda el motivo

.

Procede desestimar, conforme a dicha doctrina jurisprudencial, el segundo motivo

SEXTO .- En el tercer motivo se denuncia vulneración del artículo 12, apartados 2 y 5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ; del artículo 21, apartado 2 de su Reglamento y de los artículos 58.1 y 63.2 de la LRJPA.

Se hace queja de que la Sentencia no valora adecuadamente la infracción de aspectos de trascendental importancia en el procedimiento de deslinde o los descarta como irregularidades no invalidantes. La crítica se centra en el fundamento jurídico de la sentencia en el que se avala la regularidad del procedimiento de deslinde frente a lo que se insiste en una supuesta falta de notificación en plazo de la providencia de incoación del expediente y, sobre todo, la falta de publicación, que se afirma, de dicha providencia acompañada del plano en que se delimite provisionalmente la superficie estimada.

Una queja idéntica a la que se formula ahora fue rechazada también en la repetida Sentencia de 18 de febrero de 2009 , en la que se recordó que el recurso de casación no es una segunda instancia ni un recurso de apelación por lo que no es pertinente reiterar lo ya expuesto en la demanda de instancia desvirtuar -y ni siquiera impugnar- los razonamientos de la sentencia recurrida.

Desde dicha perspectiva el motivo incurre en el mismo defecto y no puede prosperar, aunque procede dar respuesta a la crítica que se formula conforme a los vicios concretos que se denuncian en este proceso concreto.

En la contestación a la demanda de instancia el Abogado del Estado adujo certeramente que, a pesar de sus trescientos un folios, la impugnación no había precisado las infracciones que se alegaban. No se planteó, decía, " una discusión suficientemente concreta, mínimamente concreta " sobre las características demaniales y no se sitúan en los correspondientes planos y poligonales de los deslindes las fincas de los recurrentes, más de una docena de personas físicas y jurídicas, y no se cuantifican -en fin- las superficies en que se han visto reducidas sus propiedades privadas. En tal estado de cosas es obligado confirmar la respuesta que se ofrece en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, cuando afirma acertadamente " que la parte recurrente no concreta ni explica de qué forma se le ha privado o ha resultado menoscabado su derecho de defensa pues ha tenido una participación activa en el procedimiento administrativo ".

El tercer motivo de casación no desvirtúa esa conclusión de la sentencia recurrida ya que se limita a transcribir las normas que se reputan infringidas, a protestar nuevamente de que se ha causado una indefensión que no se concreta y a lamentar que la Audiencia Nacional no lo haya apreciado. Hay que insistir -con el contrarrecurso de casación del Abogado del Estado- que los recurrentes tampoco concretan ni precisan en esta vía extraordinaria, como resultaba obligado, en qué medida las dos supuestas irregularidades formales, en las que se insiste, les habrían causado, de existir, una indefensión real.

La reciente STC 42/2011, de 11 de abril , recuerda (FJ 2) que no se puede identificar en forma apodíctica todo defecto o irregularidad procesal con una indefensión. Sólo alcanza tal relieve una irregularidad que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba causa una verdadera y real situación de indefensión material . En el presente caso, del examen de los autos de instancia y del expediente administrativo, resulta que aún en el discutible supuesto de que se hubieran producido en algún caso las irregularidades denunciadas en el procedimiento de deslinde, no es de apreciar ningún perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de los recurrentes, sin que esa conclusión haya quedado desvirtuada, desde luego, por la afirmación apodíctica en casación de que han supuesto una indefensión material.

Procede desestimar el tercer motivo.

SÉPTIMO .- El cuarto motivo de casación invoca infracción del artículo 13 de la Ley 22/1988, de Costas y del artículo 54 de la LRJPA , insistiendo en falta de motivación de las Órdenes ministeriales recurridas. Frente a lo que se aduce en la Sentencia recurrida, se alega que el procedimiento de deslinde no puede justificarse en una mera descripción genérica de las características geomorfológicas del terreno sin concretar qué espacios de la costa coinciden, en tales características con las definiciones de los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 22/1988 .

La crítica no puede prosperar, a la vista de los fundamentos de hecho que se desprenden de los autos y del expediente administrativo, corroborados en los razonamientos de la Sentencia recurrida.

La Manga del Mar Menor tiene una naturaleza muy singular. La Sala de instancia trae a colación el estudio geomorfológico de la zona de la Manga del Mar Menor y señala que es común a los tramos pero particular en su contenido, atendiendo a las características de las distintas zonas de la costa. La Manga del Mar Menor es, como bien alega el Abogado del Estado en su contrarrecurso, una barra de cierre o flecha litoral arenosa, de 20 kilómetros de longitud, que se forma por efecto de la corriente de deriva, que circula paralela a la costa mediterránea de España en dirección Sur, cuyos acarreos se detienen en algunas islas rocosas y por otras causas, que se explican en el citado estudio geomorfológico de la Manga del Mar Menor.

La misma división en diez tramos del deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre contradice la generalidad de los actos de deslinde que se afirma en el motivo de casación. Las cuatro Órdenes Ministeriales impugnadas en este caso corresponden en forma particular a los tramos 7, 8, 9 y 10 y en todos ellos se aprecia la clara fragilidad de la Manga del Mar Menor, afirmada en las Sentencias de esta Sala de 23 de enero de 2007 (Casación 5837/2003 ) y de 25 de mayo de 2006 (Casación 1880/2003 ). La realización de calicatas y la prueba fotográfica, a que se refiere la Sentencia de instancia, demuestran que la zona deslindada cumple sin duda alguna las condiciones que corresponden a los bienes de dominio público marítimo terrestre. El motivo de casación, que no desciende a concretar ni precisar su crítica a los actos de deslinde en ningún extremo, no alcanza a desvirtuar los razonamientos de la sentencia recurrida.

OCTAVO .- Procede la desestimación del cuarto motivo, que conlleva la del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, con el límite (art. 139.3 LRJCA ) de 4.000 € en cuanto a la minuta del Abogado del Estado, atendida la complejidad del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Magdalena Maestre Cavanna contra la sentencia dictada el siete de marzo de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.

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