STS, 31 de Mayo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.
Visto el recurso de casación nº 4768/2007, interpuesto por el Letrado de los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 3 de julio de 2007, dictada en el recurso núm. 422/06 , sobre modificación de Plan General. Son partes recurridas el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación del Ayuntamiento de Huelva y la mercantil Descirea, S.L., representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
En el proceso antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla dictó sentencia en fecha 3 de julio de 2007 , estimatoria parcial del recurso. Notificada a las partes, por la Junta de Andalucía se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 6 de septiembre de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, el Letrado de la Junta de Andalucía compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 21 de diciembre de 2007 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.
Mediante providencia de fecha 20 de febrero de 2008 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por la de 19 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo el Ayuntamiento de Huelva por escrito de 25 de junio de 2008, en el que solicitó que se declare inadmisible o subsidiariamente se desestime el recurso de casación; dejando caducar el trámite la mercantil DESCIREA, SA.
Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 31 de Mayo de 2011, en que tuvo lugar.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.
Se impugna en este recurso de casación nº 4768/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla dictó en fecha 3 de julio de 2007, en el recurso nº 422/06 , interpuesto por la Junta de Andalucía contra la resolución de 29 de septiembre de 2005 del Pleno del Ayuntamiento de Huelva por la que se aprobó definitivamente la Modificación nº 10 del Plan General de Ordenación Urbanística, en concreto en lo que se refiere a los apartados C.3 y C.6
La sentencia de instancia, ahora combatida en casación, rechazó las alegaciones de la parte recurrente sobre la pretendida nulidad del referido apartado C.3, por las siguientes razones:
"El objeto de la Modificación C.3 se concreta en el ajuste en la delimitación de la parcela dotacional pública d-2 (dotación especial) de la APT-06, "Cabezo de San Sebastián", con nueva definición de parcela dotacional pública complementaria y las condiciones urbanísticas sobre ambas.
Parte la actora de que el Ayuntamiento de Huelva concedió licencia de obras para la construcción de centro deportivo entre las calles Duque de Ahumada y San Sebastián en 4 de febrero de 2004, pasando de una edificación permitida de 2000 m2 a 4455,76 m2 y con alineaciones distintas a las permitidas; lo cual dio lugar a su impugnación, siguiéndose pleito al respecto ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 2 de Huelva, recurso 135/2004 . Afirma que se ha aumentado la edificabilidad en más del doble de la originalmente permitida y se produce una redelimitación del ámbito de forma que se amplía su superficie, deduciendo el viario propuesto en la calle San Sebastián y destinando parte de la superficie ampliada a espacio libre, generando una zona verde de dudosa calidad y funcionalidad, al incidir en la cornisa del cabezo.
La Sala, como no puede ser de otro modo, en base a los principio dispositivo y de congruencia deba atenerse a los términos en los que las partes plantean el debate y dentro de dichos límites a las causas de oposición articulada. Lo cual es conveniente recordar, puesto que se puede observar como la parte actora tras señalar las realidades afectadas por la Modificación, al punto que viene a reproducir el informe -por cierto extemporáneo. Fechado en 3 de octubre de 2005, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, limita su impugnación al incumplimiento de lo dispuesto en el art° 36,C.2 de la LOUA, pues tratándose de una diferente zonificación o uso urbanístico, requiere el dictamen favorable del Consejo Consultivo, y en segundo lugar por representar un abuso de derecho, puesto que la Modificación tiene como finalidad el dotar de cobertura jurídica a la licencia impugnada, antes referida.
Centrado, pues, el debate en estas dos causas de oposición, dispone el citado art° 36,C.2 que las modificaciones que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, dotaciones o equipamientos, así como las que eximan de la obligatoriedad de reservar terrenos con el fin previsto en el artículo 10.1.A.b de esta Ley , requerirán el dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía"
Como se ha indicado la Sala se atiene a los términos en los que se formula el debate, y en este caso la impugnación se centra en exclusividad en la señalada diferente zonificación del denominado en el Plan verde básico. La Modificación que nos ocupa acompaña planos en los que puede observarse la ordenación prevista en el PGOU de 1999, en la que se distingue las superficies previstas para equipamiento deportivo, el viario peatonal y la zona verde básico y en otros dos planos en uno se contempla la nueva ordenación, en la que desaparece el viario peatonal y una redistribución de los espacios para los usos de equipamiento deportivo y verde básico, justificándose en el plano último la no disminución de superficies de espacios libres verde básico en relación con el PGOU de 1999.
La importancia que dentro del planeamiento adquieren las zonas verdes, ligadas sustancial y trascendentalmente al correcto desarrollo ciudadano y los riesgos de destinar estos terrenos para otros usos, ha hecho que tradicionalmente cualquier modificación del planeamiento que afecte a dichas zonas verdes se someta a un régimen jurídico de especial rigurosidad, adoptando distintas garantías entre las que se encuentra la vista de dictamen del Consejo Consultivo. El problema se traslada a lo que ha de entenderse por zonificación, y en esta línea ha de advertirse una línea jurisprudencial unánime que se decanta decididamente por interpretar rigurosamente dicho concepto, significando una prohibición terminante de permitir una zonificación de las zonas verdes sin ajustarse a las medidas adicionales de garantía. Mas en este caso, se comprueba como se mantiene íntegramente la superficie destinada a zona verde dentro de la APT-6, manteniéndose sustancialmente la misma ubicación prevista en el PGOU de 1999 del espacio verde básico, limitándose la modificación, en lo que ahora nos interesa, a una mera reubicación o distribución de dicho espacio; lo cual desde un punto de vista coloquial, desde luego puede entenderse que se trata de una nueva zonificación del espacio verde básico, pero desde el punto de vista técnico o urbanístico, no se produce tal, no se desplaza la zona verde a otro espacio fuera del sector, ni se cambian o permutan los usos, sino, como decimos, se limita la Modificación a redistribuir dicho espacio.
Afirma la parte actora que con la Modificación se pretende dar cobertura a la licencia de obras, lo que constituye un verdadero fraude de ley, art° 6.4 del CC y una verdadera reserva de dispensación. El planteamiento que hace la parte actora se nos antoja insuficiente a los fines pretendidos; así es, como mínimo parecía necesario aportar dicha licencia y su contraste con las determinaciones del PGOU de 1999, para, al menos, prejudicialmente calificar la misma a los efectos de analizar cuál ha sido la intención del planificador. En este caso, a nuestro entender, no cuestionándose la legitimidad de las innovaciones en el planeamiento en el correcto ejercicio del ius variandi, el punto de inflexión se halla en si dicha Modificación se ha producido o no con la finalidad de legalizar una construcción contraria al orden urbanístico, pretendiendo otorgar protección jurídica a situaciones de hecho que nacieron ilegales. Lo cual exige descubrir la voluntad y motivos del planificador, indagación que ha de hacerse sobre elementos subjetivos, a veces muy difíciles de desentrañar, dado los numerosos principios, intereses y derechos de toda índole que concurren, unas veces con igual grado de intensidad, otras subordinados claramente unos a otros, a veces contradictorios y excluyentes entre sí, pero que ineludiblemente pasa por analizar previamente dicha licencia de obras en relación con las determinaciones que según la parte actora han podido ser vulneradas, lo que en este caso resulta poco menos que imposible, puesto que la parte actora al respecto se ha limitado a afirmar sin más el referido fraude".
Diferentemente, la Sala estimó la impugnación del apartado C.6, que se declaró nulo por falta de competencia del Ayuntamiento de Huelva para esa modificación.
El escrito de interposición del recurso de casación despliega un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 (LJCA ), por la infracción del artículo 62.1 e) y g) y 2 de la Ley 30/92 en relación con el artículo 162.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y jurisprudencia que lo interpreta, al considerar la sentencia que no es preciso el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía.
Insiste la Junta recurrente en casación en que lo que plantea la Modificación concernida en el apartado C.3 es una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, dotaciones y equipamientos y , por tanto, se requiere dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía. Invoca, en este sentido, el art. 162.1 del Reglamento de Planeamiento y el art. 36.2.c) de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía , así como la sentencia de este Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993 , y concluye que al haberse prescindido de dicho informe, se han vulnerado los preceptos referidos de la Ley 30/1992 .
La Administración local recurrida se ha opuesto al recurso alegando, como cuestión previa, que incurre en dos causas de inadmisión. La primera, por defectuosa preparación del recurso de casación, por cuanto que el escrito de preparación no reunía -afirma esta parte- las condiciones imprescindibles para tenerlo por preparado -art. 93.2.a) LJCA -, por prescindir del juicio de relevancia exigido por los artículos 89.2 y 86.4 de la misma Ley. La segunda , por carecer manifiestamente de fundamento - art. 93.2.d) LJ-, pues bajo la solo aparente denuncia de la infración del ordenamiento estatal, en realidad no se discute la interpretación de una norma estatal sino autonómica.
En todo caso se opone al motivo de casación esgrimido por la recurrente y solicita la desestimación del recurso de casación porque no hay un vicio de nulidad equivalente a un olvido total del procedimiento legalmente establecido, porque el art. 162.1 del Reglamento de Planeamiento RD 2159/78 no se citó en demanda ni en el escrito de preparación del recurso de casación y es aplicable subsidiariamente, por ser de aplicación preferente el art. 36 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , y porque la sentencia citada en el motivo de casación no contempla un caso igual a este.
Tal y como alega el Ayuntamiento recurrido, este recurso de casación es inadmisible.
El artículo 86.4 LJCA condiciona la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal, a saber, que el escrito de interposición del recurso de casación pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Por eso, una jurisprudencia muy consolidada viene señalando que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de Derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita meramente ficticia e instrumental de normas de derecho estatal.
Siendo esto así, debemos determinar, en primer lugar, si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal.
Pues bien, el escrito de interposición se fundamenta formalmente sobre normas estatales, al haberse denunciado la vulneración del artículo 62.1, apartados e) y g), y 2 de la Ley 30/92. Establece el apartado 1.e) que son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido". A su vez, el apartado 1.g) dispone que son asimismo nulos los actos administrativos que incurran en causa de nulidad "que se establezca expresamente en una disposición de rango legal". Por su parte, el apartado 2º del mismo precepto establece que "también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".
Empero, la cita de dicho artículo 62 reviste un carácter meramente instrumental o auxiliar para tratar de justificar la procedencia del recurso de casación, pues lo cierto es que la cuestión realmente controvertida (la pertinencia del dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y su supuesta omisión en este caso) se rige por normas de la Comunidad autónoma andaluza, concretamente por el artículo 36.2.c) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , a cuyo tenor "las modificaciones que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, dotaciones o equipamientos, así como las que eximan de la obligatoriedad de reservar terrenos con el fin previsto en el artículo 10.1.A.b de esta Ley , requerirán dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía".
Ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. Concretamente, respecto del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que establece los motivos de nulidad de los actos de las Administraciones Públicas y las disposiciones reglamentarias, esta Sala ha recordado que dicho precepto, en sus distintos apartados, constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación.
Así ocurre en este caso. Si se denuncia la falta de cumplimiento u observancia de un trámite procedimental que se reputa esencial (el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía), las normas relevantes para resolver sobre tal cuestión serán justamente las que rigen ese trámite que se considera eludido, que en este caso son normas de Derecho autonómico. La cita del referido art. 62 es, pues, inservible para sostener esta impugnación casacional
Al declararse inadmisible el recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). Esta condena, a la vista de las actuaciones procesales, sólo alcanza, respecto a la minuta del Letrado del Ayuntamiento de Huelva, a la suma de 2000,00 euros, a la vistas de las actuaciones procesales (artículo 139.3 ); sin haber devengado derecho a las costas el Letrado de la mercantil Descirea. SL .
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación nº 4768/2007, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 3 de julio de 2007, dictada en su recurso núm. 422/06 .
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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