STS 341/2011, 5 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Burgos, instruyó procedimiento abreviado número 13/2010, por delito contra la salud pública contra Benedicto , Victor Manuel y contra Germán y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2010 con los siguientes hechos probados: "Primero. Que se considera expresamente probado y así se declara que en el mes de Junio del año 2.009, Victor Manuel , Benedicto y Germán vivían en el domicilio sito en CALLE000 , bloque NUM000 , núm. NUM001 , NUM000 NUM002 , de Burgos, siendo Victor Manuel el arrendatario titular del mismo y permitiendo a los otros dos el uso compartido de una habitación en la citada vivienda.- El día 3 de Junio de 2.009, entre las 22 y las 23 horas Benedicto y Germán , entraron varias veces en el bar Punta Brava, sito en la calle Villalón, núm. 2 de Burgos que regentaban Luis Francisco , de 77 años de edad, y su hijo Amador , de 48 años de edad. La primera vez, a las 22'36 horas, requirieron a Amador cambios para llamar por teléfono e información de dónde se encontraba la cabina telefónica más cercana. La segunda vez, a las 22'50 horas, requirieron una guía de teléfonos y pidieron a Amador que les ayudase a buscar el número de una Telepizza, consumiendo en el bar dos cervezas.- Benedicto , se dirigió al bar una tercera vez, a las 23'03, cuando en el interior del bar se encontraban los propietarios y titulares, así como dos clientes que resultaron ser Eladio Y Gaspar . En esta ocasión empujó y derribó al suelo a Luis Francisco que se encontraba en la puerta cerrando el establecimiento, cayendo encima de Amador . Dicha actuación fue observada por Amador que salió en defensa de su padre, retirando a Eutimio, momento en el que se apercibió de que este portaba en sus manos un cuchillo de grandes dimensiones, con el que había causado un corte en la muñeca de su padre. Benedicto lanzó diversas cuchilladas contra Amador que intentaba defenderse mediante patadas al arma, sufriendo, en el intento de desarmar a Benedicto , lesiones consistentes en cinco heridas por arma blanca en tórax y abdomen y herida de unos 20 centímetros en cara anterointerna de pierna izquierda que afecta a músculo soleo y gemelo interno, habiendo precisado para su sanidad de asistencia facultativa seguida de tratamiento médico-quirúrgico, habiendo curado en 69 días de los cuales los 13 primeros lo fueron de ingreso hospitalario y todos de incapacidad, quedando como secuelas: a) Flebitis o traumatismo venoso moderado (aparición de edemas, eccema, dolor y celulitis indurada; b) cicatrices consistentes en : 1.- en gemelo izquierdo: dos cicatrices de 12 y 4 cms. respectivamente; 2.- en mama izquierda: cicatriz de 2 cms.; 3.- en mama derecha: dos cicatrices de 2 y 2'5 cms. respectivamente; 4.- en abdomen: dos cicatrices de 2 y 2'5 cms. respectivamente. Todo ello genera un perjuicio estético global ligero que la médico forense valora en 6 puntos. Asimismo la flebitis le impide realizar el trabajo de camarero que hasta entonces realizaba, porque supone estar muchas horas de pie y la herida le impide de por vida el estar de pie de manera prolongada, al hincharse la pierna dificultándole la deambulación por el y la bipedestación.- Luis Francisco sufrió lesiones que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, habiendo recibido sutura cutánea de la herida de la muñeca derecha e inmovilización del hombro derecho con sling (cabestrillo), así como otras medidas sintomáticas, invirtiendo en la curación 31 días, los 15 primeros de incapacidad, y residuando como secuelas artrosis postraumática y/o hombro doloroso y cicatriz de 6 cms. en dorso de la muñeca derecha. Se fija un perjuicio estético ligero.- Bajo amenaza del cuchillo logró que los clientes se encerrasen en los aseos del establecimiento, momento en que alcanzó superficialmente con el arma Eladio . Benedicto saltó entonces la barra del bar y abrió la caja registradora, que cayó al suelo, sin llegar a apoderarse de los cambios que en ella se habían dejado para el día siguiente. Ante ello, abandonó el local, dándose a la fuga.- Eladio sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca sobre el ombligo, no habiendo requerido asistencia médica para su curación, estableciendo un periodo de sanidad de 5 días sin incapacidad.- No queda acreditado que en la comisión de los hechos delictivos interviniese Germán .- Segundo. Sobre las 22'55 horas se recibió una llamada telefónica en Pizza Móvil proveniente del móvil número NUM003 , propiedad de Germán , encargando un pedido que debía llevar al CAMINO000 , número NUM004 de Burgos. Al llegar a dicha portal la repartidora Isidora , fue abordada por Benedicto que le exigió la entrega del dinero que llevase, manteniendo una de sus manos en el bolsillo de la sudadera que llevaba puesta y haciendo suponer con ello que llevaba una navaja en su interior. Isidora le entregó, motivada por el temor a sufrir daño, 100 euros que llevaba en billetes, pidiéndole el autor de los hechos más dinero y el teléfono móvil. Como se negase a entregarlo le amenazó con clavarle una navaja y le agarró del casco de la moto que la mujer tenía puesto en la cabeza, tirándola al suelo, en donde le propinó varias patadas y empujones. Tras ello Benedicto salió corriendo hacia la parte posterior del número NUM004 del CAMINO000 . Isidora salió en su persecución, no pudiendo ver más que salía del lugar y a toda prisa un coche de color gris o blanco metalizado, bastante nuevo y probablemente de la marca Opel. Señala las características físicas del autor y sus ropas, siendo una bufanda con los colores del Barcelona y una sudadera con capucha de color blanco, con detalles negros. Esta ropa no le impidió ver el rostro y pelo, procediendo luego a su identificación fotográfica.- A bordo del turismo, que resultó ser propiedad de Victor Manuel y matrícula H-....-OQ , se encontraba como conductor Germán , quien aguardaba en las traseras de la vivienda citada para facilitar la huida de Benedicto , como habían acordado previamente.- Encontrándose en dependencias policiales para identificación por otros hechos, Benedicto reconoció su autoría y la participación en ellos de Germán .- En dichas dependencias Benedicto se confesó autor de la sustracción cometida sobre Isidora , por lo que fue inmediatamente detenido (folios 752 y siguientes). Isidora sufrió lesiones consistentes en policontusiones con dolor en ambas parrillas costales y en columna cervical, habiendo precisado para su sanidad de una primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico o quirúrgico y habiendo curado en 6 días, sin incapacidad ni secuelas. Tercero.- Sobre la 1 hora del día 10 de Junio de 2.009, Victor Manuel , provisto de guantes y de un cuchillo de grandes dimensiones, entró en el Pub La Farándula, sito en la Plaza de las Bernardas y propiedad de Mateo .- Al frente del establecimiento se encontraban los camareros Samuel y Luis Andrés . Victor Manuel saltó la barra del establecimiento y se dirigió a ambos empleados, exigiendo a Samuel , bajo amenazas con el cuchillo, a que abriera las cajas registradoras de las dos barras del local, apoderándose de esta forma de un total de 970 euros. Asimismo le requirió que le entregase el dinero que portase, entregando Samuel la cantidad de 120 euros.- En ese momento entraron en el lugar tres clientes, lo que provocó que Victor Manuel , guardase el cuchillo y el dinero, y abandonase el pub, golpeando fuertemente la puerta al salir y ocasionándole daños por valor presupuestado de 227'82 euros.- Samuel y Luis Andrés reconocieron como autor a Victor Manuel , sin género de dudas, tanto en los reconocimientos fotográficos como en rueda de identificación.- Cuarto. Sobre las 5 horas del día 10 de Junio, puestos previamente de acuerdo, Victor Manuel llevó a Benedicto al domicilio de Joaquina , sito en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM005 , de Burgos, domicilio destinado al ejercicio de la prostitución y del que Victor Manuel era cliente conocido, no siéndolo Benedicto .- Una vez en el lugar y con la intención de apoderarse de cuanto de valor encontrasen en la vivienda, Benedicto subió a ésta armado con un cuchillo de grandes dimensiones, mientras que le esperaba en la adyacente calle próxima, calle D. Pedro, para facilitar la huida una vez cometida la sustracción.- Benedicto llamó a la vivienda y Joaquina le abrió la puerta, penetrando en su interior y, colocando el cuchillo cerca del abdomen de Joaquina , la llevó e empujones y tirones de pelo hasta el salón, en donde se apoderó de un ordenador portátil que resultó ser propiedad de una vecina, María Milagros , que se lo había dejado a Joaquina . Joaquina intentó impedir que se llevase el ordenador, forcejeando con Benedicto y cayendo al suelo el portátil, sufriendo daños valorados en reparación en la cantidad de 265'58,- euros.- Benedicto cogió nuevamente el ordenador y abandonó el domicilio, yendo al encuentro de Victor Manuel que le esperaba con el coche en marcha. Cuando llegó al vehículo, se acercó a éste una dotación de la Policía Local, lo que provocó la huida a la carrera de Benedicto y que Victor Manuel iniciase la marcha de su vehículo. La dotación policial intercepto al turismo e identificó a Victor Manuel quien les manifestó no conocer a la persona que había huido y que se encontraba allí porque acababa de dejar a una prostituta amiga que trabajaba en el Club Zafiro.- Los agentes permitieron marcharse a Victor Manuel tras identificarle y registrar el vehículo, volviendo al lugar donde inicialmente se encontraba detenido y encontrando en su proximidad el ordenador sustraído y el cuchillo utilizado en la sustracción.- Joaquina no sufrió lesiones.- Quinto. Victor Manuel , Benedicto y Germán fueron localizados sobre las 11'14 horas del día 11 de Junio de 2.009 en la confluencia de la calle Vitoria con la Plaza del Cid de Burgos. Inicialmente no obedecieron la orden de detención, haciéndolo posteriormente al cruzarse vehículos policiales en su trayectoria. En el interior del turismo y en el asiento trasero del mismo, ocupado por Germán , se encontraban siete guantes y un cuchillo.- Sexto. Benedicto ha sido ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones por delitos de robo, entre ellas en sentencia de 6 de Noviembre de 2.006 (firme el 12 de Febrero de 2.007 ), del Juzgado de lo Penal nº. 4 de Santander, a la pena de un año y tres meses de prisión, de la que obtuvo la suspensión de la condena por tres años en fecha 30 de octubre de 2.008.- Germán tiene antecedentes penales, no siendo los mismos computables en la presente causa a efectos de reincidencia.- Victor Manuel carece de antecedentes penales.- Séptimo. Benedicto y Victor Manuel , en la fecha de los hechos, eran drogopendientes al cannabis y a la cocaína, lo que disminuía sus capacidades intelectivas y volitivas, sin que dicha drogopendencia afectase gravemente o llegase a anular las mismas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados: 1.- Benedicto , como autor criminalmente responsable de: a) Un delito de robo con violencia y uso de armas, cometido en grado de tentativa en el Bar Punta Brava, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales. - b) Un delito de lesiones con uso de armas, cometido en la persona de Amador , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.- c) Un delito de lesiones graves, cometido en la persona de Luis Francisco , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas procesales.- d) Una falta de lesiones, cometida en la persona de Eladio , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas y costas procesales.- e) Un delito de robo con violencia, cometido en la persona de Isidora , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y mitad de las costas procesales.- f) Una falta de lesiones, cometida en la persona de Isidora , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas y mitad de las costas procesales.- g) Un delito de robo con violencia y uso de armas, cometido en la persona de Joaquina y en grado de consumación, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y mitad costas procesales.- En aplicación de las penas establecidas regirá el límite del triple de la más grave previsto en el artículo 76 del Código Penal.- 2 .- Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de: a) Un delito de robo con violencia y uso de armas, cometido en el Pub La Farándula, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.- b) Un delito de robo con violencia y uso de armas, cometido en la persona de Joaquina y en grado de consumación, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y mitad de las costas procesales.- 3.- Germán , como autor criminalmente responsable de: a) Un delito de robo con intimidación, en grado de consumación y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cometido en la persona de Isidora , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y mitad de las costas procesales.- f) Una falta de lesiones, cometida en la persona de Isidora , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas y mitad de las costas procesales.- En cuanto a la responsabilidad civil dimanante de los delitos indicados se condena a: 1.- Benedicto que deberá indemnizar a: a) Luis Francisco en la cantidad de tres mil setecientos noventa y nueve euros con treinta y siete céntimos (3.799'37,- €.) por lesiones y secuelas; b) Amador en la cantidad de treinta y cinco mil ochocientos tres euros con dieciocho céntimos (35.803'18,- €.) por lesiones y secuelas.- c) Jose Pablo en la cantidad de ciento setenta y tres euros con treinta y dos céntimos (173'30 €.) por lesiones. d) Luis Francisco y Amador en la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se acredite por los daños producidos en la caja registradora y en el bar punta brava.- e) Gerencia Regional de Salud de Castilla y León: en la cantidad de cinco mil doscientos setenta y siete euros (5.277 €.) por los gastos médicos originados en las asistencias de Luis Francisco y Amador .- f) Gerencia Regional de Salud de Cantabria: en la cantidad de setenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (79'41,- €.) por los gastos médicos originados en la asistencia de Eugenio.- 2. Benedicto , conjunta y solidariamente con Germán , indemnizarán a: a) Pizza Móvil en la cantidad de cien euros (100 €), por la cantidad sustraída y no recuperada. - b) Remedios en la cantidad de doscientos siete euros con noventa y nueve céntimos (207'99 €.).- 3.- Manuel deberá indemnizar a: a) Sabino en la cantidad de ciento veinte euros (120 €.) a él sustraídos y no recuperados.- b) Luis Andrés : en la cantidad de novecientos setenta euros (970 €) a él sustraídos y no recuperados en doscientos veintisiete euros con ochenta y dos céntimos (227'82 €.) por los daños en la puerta del local.- 4.- Victor Manuel , conjunta y solidariamente con Benedicto , deberán indemnizar a: a) María Milagros en la cantidad de doscientos sesenta y cinco euros, con cincuenta y ocho céntimos (265'58 euros) por los daños acreditados en el ordenador de su propiedad.- Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En todo caso será de abono a Benedicto , Victor Manuel y Germán para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que los mismos han sufrido prisión provisional por esta causa.- Dése a las piezas de convicción el destino legalmente establecido."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Victor Manuel y por Benedicto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Victor Manuel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 CE , ya que no existe en la causa prueba lícita para considerara al recurrente responsable del delito de robo con violencia y uso de armas recogido en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia.- Segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 CE , ya que no existe en la causa prueba lícita para considerar al recurrente responsable del delito de robo con violencia y uso de armas recogido en el fundamento jurídico sexto de la sentencia.- Tercero. Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 Lecrim por denegarse diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, vulnerándose igualmente el artículo 24.2 CE en cuanto al derecho al proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.- Cuarto. Recurso de casación al amparo de lo dispuestos en el artículo 852 Lecrim por haberse infringido en la sentencia el artículo 24.1 y 24.2 CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 22.2 LOPJ , dicho en términos de estricta defensa al ser nulos los reconocimientos fotográficos y las posteriores diligencias de ellos derivados.- Quinto. Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes en autos en las páginas 706, 707 y documentos obrantes en autos en las páginas 706, 707 y 708 y 1624 y siguientes en autos designado a esos efectos la carta firmada por Benedicto y el listado de llamadas salientes remitido por Telefónica.

5. - La representación procesal del recurrente Benedicto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional; al amparo de lo previsto en el artículo 852 Lecrim y el artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.2 CE , por infracción del derecho a la presunción de inocencia al no contarse; respecto a la autoría del recurrente, con actividad probatoria para llegar a concluir que fuese el procesado quien cometiera en el bar Punta Brava de Burgos los delitos y faltas por los que ha sido condenado.- Segundo. Infracción de ley, al amparo de lo prescrito en el artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba.- Tercero. Infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el artículo 852 Lecrim y artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 120.3 CE y 24.1 CE (motivación de las resoluciones judiciales y tutela judicial efectiva).- Cuarto. Infracción de precepto constitucional , al amparo de lo previsto del artículo 852 LEcrim y el artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 120.3 CE (derecho a la motivación de las resoluciones judiciales) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva).- Quinto. Infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 852 Lecrim y artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 120.3 CE (derecho a la motivación de las resoluciones judiciales) y 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva).- Sexto . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª Cpenal en relación al robo sufrido por Isidora .- Séptimo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.5ª Cpenal en relación con el robo sufrido por Joaquina .

6. - Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de abril de 2011.

Recurso de Benedicto

Primero . Lo denunciado, invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, es infracción del derecho a la presunción de inocencia, por no existir actividad probatoria que acredite que Benedicto hubiera tenido intervención en los hechos del Bar Punta Brava, de Burgos.

El argumento es que fueron cuatro las personas que allí estaban presentes, entre ellas Luis Francisco , propietario del bar, para el que se formó una rueda con resultado negativo; y Gaspar no identificó nunca a Benedicto . Amador no le reconoció en rueda, pero sí lo hizo en el juicio de forma sorpresiva, más de un año después, justificándolo con la afirmación de que fue porque en aquel primer momento llevaba "la barba algo más larga"; cuando -se dice- resulta que, además, admitió que con carácter previo a esta declaración había visto todas las fotografías existentes en la causa. Por último, Eladio , que señaló a Benedicto en la rueda, no ratificó el resultado de esta diligencia en ningún momento de la vista, porque se negó a mirar para verlo.

A la primera de esas objeciones el Fiscal, a su vez, opone que las identificaciones en el juicio están jurisprudencialmente admitidas, de manera que una dudosa en la fase sumarial podría muy bien subsanarse en el juicio, si allí se reconoce sin dudas; siendo realmente en este segundo momento cuando la identificación efectuada adquiere la condición de verdadera prueba. De otro lado, se da la circunstancia de que Amador había reconocido primero mediante fotografía y explicó por qué no lo hizo en el juzgado. Eladio reconoció por fotografía y en el juzgado, y no es que no ratificara el resultado de esta diligencia, del que no se desdijo, sino que se reafirmó en su resultado.

El problema que suscita el motivo, no obstante el esquema argumental, no es de validez o invalidez jurídico-formal de los señalamientos de Benedicto como autor de los hechos del bar, sino de fiabilidad, por razón de la calidad, de su identificación. Es por lo que en la materia hay que considerar no solo el perfil procesal de las actuaciones, sino las particularidades de cada una de estas y el conjunto de todas ellas en el contexto, del que forma parte relevante el marco de circunstancias y la forma de producción de los hechos de que se trata. Por eso, partiendo de los dos opuestos planteamientos del recurrente y del Fiscal, se impone ampliar el espectro temático, y estudiar, en esta perspectiva, los aspectos de las actuaciones que aquí interesan.

Así las cosas, lo primero es señalar que mientras Luis Francisco , por haber recibido un golpe que le lanzó al suelo, y Gaspar por el miedo padecido, es claro que debieron tener una percepción muy insuficiente de los rasgos de la persona que perpetró el asalto al bar; en el caso de Amador la cosa cambia, debido a que mantuvo con ese sujeto un cierto cuerpo a cuerpo durante el que pudo observarlo; y lo mismo Eladio , más sereno que su amigo Gaspar , desde el lugar del establecimiento en que se encontraba.

Este último identificó sin dudar en fotografía y en el juzgado y, como se ha visto, a partir de un contacto con la realidad de los hechos apto para acreditar una observación bastante de su protagonista. Y, siendo así, lo cierto es que el resultado de la rueda, en lo que a él se refiere, sí fue llevado al juicio y ratificado, puesto que lo validó como tal. Por eso, el recurrente, que en el caso de Amador cuestiona la validez de la identificación en la vista no puede, sin incurrir en contradicción, denunciar esta identificación como no producida por parte de Eladio , para descalificar las dos actuaciones anteriores de este en relación con Benedicto .

Así las cosas, aunque la identificación presencial y directa esté jurisprudencialmente admitida y su resultado pueda valorarse, la ausencia de la misma, en un caso como el que se examina, no tendría por qué retroactuar necesariamente dejando sin valor a las producidas mediante fotografías y en rueda, cuando se hubieran llevado a cabo de una forma correcta y hubieran podido examinarse como tales, contradictoriamente.

Por tanto, habrá que partir de que Eladio , que pudo gozar de una buena percepción de los hechos identificó de manera procesalmente regular a Benedicto , lo que constituye un poderoso indicio de que pudo ser el quien actuó en el bar según consta. A partir de este dato, no es banal que Amador coincidiera en el señalamiento fotográfico del mismo individuo; y su actitud en la rueda, razonada ante el tribunal, si algo no denota es un afán criminalizador a ultranza. En fin, la identificación en el juicio, que es, a su vez valorable, tampoco debe considerarse arbitraria.

Pero es que, como la Audiencia pone de relieve, hay más. Están las manifestaciones de Germán sobre la efectiva presencia de este acusado la noche de los hechos en el entorno del bar; así como las imágenes de la cámara de seguridad de una entidad bancaria próxima, que recogen los movimientos de dos jóvenes, precisamente en momentos que coinciden con los señalados por los testigos, y cuando, además, uno de ellos lleva una indumentaria que es asimismo coincidente con la de Benedicto . Y, en fin, el primero citado, amigo de este, aun expresando un propósito compresiblemente exculpatorio, informa de cómo, en una noche que admite pudo ser la del 3 de junio, estando juntos, hubo un momento en el que aquél le dejó por un tiempo breve para seguidamente alcanzarle, cuando la filmación aludida permite afirmar que, en efecto, fue esa la fecha y Benedicto hizo solo el último desplazamiento hacia el bar.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Operando con este canon, puede afirmarse que la noche del 3 de junio de 2009 Germán estuvo en un bar de la zona del Punta Brava acompañado de Benedicto ; también que moviéndose juntos por ese entorno, hubo un momento en que este dejó solo al primero, para reaparecer junto a el enseguida. Pues bien, si la grabación de la cámara aludida confirma eficazmente esos movimientos, y, en particular, el último de uno de los dos sujetos filmados, solo, hacia el bar; si esto coincide con la versión de los hechos de los testigos; si la indumentaria de uno de esos individuos lo hace también con la que estos últimos atribuyen a Benedicto , que, además, es reconocido como autor por dos de ellos, hay que hablar de un cuadro de indicios suficientemente plural en la fuente, dotados de buen soporte probatorio, que, además, convergen de forma patente sobre el último citado.

Es por lo que el motivo no puede estimarse.

Segundo . Por el cauce del art. 849,2º Lecrim se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador. Al respecto, se designan como tales los de los folios 973 y 974 Lecrim, relativos al informe de sanidad de Eladio . El motivo se articula para el supuesto de que se hubiera rechazado el anterior, de modo que ha de ser examinado. Y lo argumentado es que no existe prueba alguna de que aquel fuera lesionado, pues el informe de sanidad emitido en su caso dice que no acudió a ningún servicio y no constan partes médicos, que es por lo que la forense informante tuvo que hablar de las lesiones y fijar el tiempo de curación en términos puramente hipotéticos. De este modo, y por todo, faltaría base para la condena por la falta del art. 617,1 Cpenal.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico- procesal) a los efectos del art. 849,2º , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990 ).

Tal es el criterio con el que, según reiterada y conocida jurisprudencia, debe interpretarse el precepto invocado en este caso. Pues bien, siendo así, con independencia de que el informe médico forense pueda o no tener valor documental a los efectos de esa norma, lo cierto es que la sala contó con la declaración de Eladio , quien desde el primer momento dijo haber sido lesionado de manera leve, algo que, por estas manifestaciones y a tenor del contexto de la acción es por completo plausible. Por tanto, lo cierto es que la sala contó con esa acreditación testifical, razonablemente valorada, y sobre la que discurre en la sentencia (folio 32); dándose, además, la circunstancia de que esta aportación probatoria no resulta en absoluto contradicha por la documentación médica de referencia. Así, el motivo es inatendible.

Tercero . Con apoyo en los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración de derechos constitucionales, a la motivación de las resoluciones judiciales (art. 120,3 CE ) y a la tutela judicial efectiva (art. 24,1 CE ). Esto porque -se dice- en el caso de Joaquina , en el escrito de conclusiones definitivas de la defensa de Benedicto , para el supuesto de que fuera considerado responsable del robo, se postuló la aplicación del subtipo atenuado del art. 242,3º Cpenal; petición que habría sido tácitamente rechazada, al condenarse por el art. 242,2º Cpenal, pero sin referirse para nada a la solicitud de la parte y sin argumentar.

El Fiscal, a tenor de lo que consta en los antecedentes de la sentencia, concluye que esta opción no habría sido formalizada. Pero lo cierto es que la defensa sí lo hizo, como consta el acta del juicio. Ahora bien, está en lo cierto cuando se opone al motivo también por la razón de fondo de que la aplicación del subtipo agravado está normativamente condicionada "a la menor entidad de la violencia", que alguna jurisprudencia de esta sala ha identificado en acciones como la consistente en dar un simple empujón para apoderarse de un objeto ( STS 842/2000, de 25 de mayo ). Algo radicalmente distinto de lo aquí sucedido, pues Benedicto , primero colocó a Joaquina un cuchillo de grandes dimensiones en el abdomen, y luego la llevó a empujones y tirones de pelo hasta el salón. Es decir, la sometió a una violencia directa de indudable entidad, aunque no le produjera lesiones.

Por lo demás, es verdad que el recurrente tiene razón cuando reprocha a la Audiencia que no le haya dado precisa respuesta en la sentencia a su alegación. Pero está el expresivo tenor de los hechos, y luego, en los fundamentos de derecho (folio 45) se contempla el dato de que la víctima dijo haber notado incluso la presión del arma en su abdomen. Así, a pesar de esa omisión, el fallo aparece para el lector perfectamente claro y suficientemente justificado. Por eso, el motivo no es atendible.

Cuarto . Por idéntico cauce que en el caso anterior, la denuncia es del mismo tenor, si bien ahora debida a que la defensa postuló que el robo, en todo caso, habría sido intentado, por falta de disponibilidad del objeto, debido a que, nada más salir a la calle, Benedicto se vio obligado a abandonar el ordenador, del que, por ello, no habría dispuesto; y la sala no se pronunció de manera expresa sobre este punto.

El Fiscal concuerda en que la sentencia presenta la omisión a que se refiere el que recurre. Y, en rigor, tiene razón, es una omisión que no tendría que haberse dado, pero que en el contexto no puede recibir el valor que ahora trata de atribuírsele. En efecto, pues del relato de los hechos resulta que hubo un apoderamiento violento del ordenador, dato este sobre cuyos antecedentes probatorios discurre luego la Audiencia (folio 45). Y lo que hay es que ese aparato fue arrancado materialmente y bajo la amenaza de un cuchillo de las manos de su propietaria y, así, sacado de la casa a la calle y puesto fuera del alcance de la misma. Pero es que, además, momentos después, Benedicto , pudo optar entre llevar el ordenador consigo cuando se alejó o dejarlo abandonado como lo hizo, realizando con ello un auténtico acto de disposición, de esos para los que solo los titulares están legalmente habilitados, cuya realidad se hace patente en la lectura de la sentencia

Así las cosas, admitiendo que, en efecto, la sala debió haber sido más explícita, es bien cierto que el porqué fáctico y la ratio jurídica de su decisión resultan meridianamente claros y, en este sentido, no cabe hablar de afectación material de derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Quinto . Por idéntica vía que los dos anteriores motivos se canaliza el reproche de que la sala, en el caso de la acción sobre Isidora , se habría limitado a rechazar solo tácitamente -al optar por el precepto del art. 242,1 Cpenal- la propuesta de esta parte de que, de entenderse culpable a Benedicto , se le aplicase el subtipo atenuado previsto en el art. 242,3º Cpenal.

También en este caso cabría echar de menos una referencia al porqué de la exclusión de este último precepto; pero de nuevo por razones más de rigor formal que porque el no haberlo hecho pueda suscitar algún problema de comprensión del fallo o de su justificación. Y es que, en efecto, concurriendo como concurrió, tras de la bien creíble amenaza de uso de un arma blanca y el lanzamiento al suelo, un brutal acometimiento directo mediante patadas, no parece admisible que pueda hablarse de una "violencia menor", que, por lo demás, reiterada jurisprudencia ha reservado para supuestos como los de amenazas verbales leves a menores como medio de apoderamiento de una cantidad de dinero, o el empujón para privar a otro de una cosa contra su voluntad.

Por tanto, el motivo carece de fundamento.

Sexto . La objeción, en este caso, de infracción de ley de las del art. 849,1º Lecrim, es por no haberse aplicado la atenuante del art. 121,4ª Cpenal, en el caso del robo sufrido por la misma Isidora . Esto porque estando Benedicto en comisaría, cuando -se dice- aún no existían actuaciones contra él, se autoinculpó de manera espontánea del robo sufrido por aquella.

Pues bien, la respuesta a esta objeción, que carece manifiestamente de fundamento, está en la misma sentencia (folio 54), donde la sala explica cómo Benedicto negó, ante el instructor y en el juicio oral, es decir, en los momentos procesalmente relevantes para formar conocimiento a partir de sus manifestaciones, haber sido autor de ese hecho.

Séptimo . Al amparo del mismo art. 849,1º Lecrim se ha denunciado la inaplicación indebida de la atenuante del art. 21,5ª Cpenal en el supuesto del robo sufrido por Joaquina . Ello porque el acusado hizo algunos ingresos en el juzgado para cubrir sus responsabilidades civiles.

Pero, tiene razón el Fiscal, falta en la sentencia el presupuesto fáctico de constancia del dato con el que opera el recurrente, que sería el antecedente necesario para alegar con fundamento un defecto de subsunción, que, así, a tenor de lo que figura en los hechos, no puede considerarse producido. Además, la sala explica satisfactoriamente (folios 54 y 55 de la sentencia) el por qué de haber resuelto en tal sentido. Por todo el motivo tiene que ser desestimado.

Recurso de Victor Manuel

Primero . Invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por falta en la causa de prueba lícita apta para fundar la condena del que recurre por robo con violencia y uso de armas, en el caso de Joaquina .

En apoyo de esta afirmación se señala que la víctima habló, en un primer momento, de la posibilidad de que el autor de esa acción hubiera estado antes en su piso, y es -se dice- de dónde la sala extraería la conclusión de que fue Victor Manuel , que sí era cliente, quien le facilitó la información precisa para ejecutarla. Luego se indica que Benedicto fue identificado en rueda como responsable de la acción, pero en cambio Victor Manuel solo en la condición indicada.

Se objeta también que la sala haya dado valor inculpatorio al dato de que al poco de cometerse los hechos Victor Manuel permaneciera aún con su auto parado en medio de una calle perpendicular a la de la vivienda asaltada, a escasos 100 metros de ésta, hablando, además, con un individuo (al que inicialmente dijo no conocer) que, al percatarse de la presencia policial, emprendió la huída, lo que sería perfectamente compatible con la versión de un encuentro casual, producido cuando Victor Manuel , que luego admitió haber llevado a Benedicto al lugar, en vez de marchar de inmediato se entretuvo fumando un cigarro, que es a lo único que se habría debido ese encuentro.

Se considera que la circunstancia de que el ordenador sustraído apareciera, con el cuchillo, en las inmediaciones del lugar en que se hallaba Victor Manuel con el coche tampoco es indicio de nada. Y se rechaza la afirmación de que, de ser cierta la versión de aquél de haber trasladado a Benedicto a la zona, tendría que haberse marchado de inmediato.

Pues bien, se trata de ver si la valoración del cuadro probatorio en este punto se ajusta o no al canon constitucional de valoración de la prueba, conforme al principio de presunción de inocencia como regla de juicio, sintéticamente recogido en la cita que se ha hecho antes.

En lo que hace al asunto de que solo Victor Manuel (y no Benedicto ) fuera identificado por Joaquina como cliente, no hay motivo alguno para dudar de la veracidad de lo afirmado por la testigo, que, de ser cierto lo contrario, tampoco tendría por qué haberlo ocultado, ya que en nada favorecía al segundo ni era obstáculo para la persecución del delito. Por otro lado, es incluso lo más racional, pensando en conseguir impunidad para la acción, que, en la hipótesis acusatoria (de que obraron los dos de acuerdo) la ejecución corriera a cargo del no conocido.

La presencia de Victor Manuel en el lugar podría haber obedecido a la casualidad, como pretendió en un primer momento. Pero es sintomático que tratase de ocultar la causa real de esa circunstancia: algo que demanda un motivo. Y lo cierto es que la única hipótesis que explica de la manera más armónica tanto la presencia inicial de Victor Manuel en el lugar; como su permanencia en el durante más tiempo del necesario para dejar a su acompañante, si es que tal hubiera sido el fin; como el hecho de que estuviera hablando con Benedicto y que este se alejase rápidamente ante la presencia de la policía; como la circunstancia de que Victor Manuel quisiera cubrirle ocultando su identidad; como el dato de la aparición del ordenador y el cuchillo muy cerca del auto; todo, prácticamente, a minutos de la perpetración del asalto, son datos que, si se elimina como clave de lectura la de la acusación acogida por la Audiencia, arrojarían un abrumador cúmulo de casualidades con un punto, incluso, de absurdo en su inusual concurrencia. Pero que, en cambio, interpretado de ese otro modo, tiene una abrumadora coherencia, de manera que todo encuentra la explicación más razonable.

Por otra parte, tampoco podría perderse de vista que esta acción no se inscribe, precisamente, en el contexto de una peripecia personal impecable, sino que, antes al contrario, los demás elementos de juicio en que abunda la sentencia, contribuyen también a hacer del todo plausible la implicación de Victor Manuel y dan incluso sentido a su misma relación estable de convivencia con Benedicto . Aunque este es, simplemente, un recurso argumental a mayores, dada la contundencia de los datos directos de cargo que han sido examinados.

En definitiva y por todo, el motivo no puede acogerse.

Segundo . Bajo los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto, invocando el art. 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba para la condena que se razona en el fundamento sexto de la sentencia; con apoyo en el art. 850,1º Lecrim, se dice vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la prueba; al amparo del art. 852 Lecrim, en relación con el art. 11,1 LOPJ , se alega indefensión y de nuevo vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido a la nulidad de los reconocimientos fotográficos a de las posteriores diligencias derivadas de los mismos; y citando el art. 849,2º Lecrim se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, señalando al efecto los folios 706-708 y 1624 y ss (carta firmada por Benedicto y listado de llamadas salientes remitido por Telefónica.

En apoyo de ese conjunto de motivos se argumenta que lo declarado a la policía por Samuel no puede ser tenido en cuenta, por su incomparecencia en el juicio, que lo convierte en mera denuncia, más cuando el Fiscal ni siquiera habría solicitado la lectura de su declaración. En cuanto a la testigo Luis Andrés , hay, se dice, una declaración en comisaría, en la que facilitó algunos datos físicos y de indumentaria del sujeto que merodeaba por los alrededores del establecimiento, que no coinciden con los del recurrente; también ofreció otros al declarar en el juzgado, que el tribunal omite. Se señala que un agente policial indica que el pelo del individuo de que se trata era moreno, cuando la hermana de Victor Manuel informa de que ha sido siempre rubio. A esto habría que añadir que la sudadera cuyo uso se atribuye a éste fue hallada en la habitación ocupada por Benedicto . Y que el tribunal no tiene en cuenta que la identificación por Luis Andrés se produjo, después de haberle hecho ver fotos en el ordenador, a la vista de una única pasada a papel, lo que la hace irregular.

El recurrente examina también las pruebas de descargo. Una primera es lo declarado por Victor Manuel que dijo que esa noche la pasó en casa con una chica y que hizo uso del ordenador, que consta que, en efecto, estuvo conectado esa madrugada. También se indica que Benedicto y Germán confirman que aquel se fue a casa con una chica; algo reconocido asimismo por esta, que no recordaba el día. Y, en fin, estaría la carta de Benedicto autoatribuyéndose la autoría de la acción de que se trata, todo lo que demostraría que no fue Victor Manuel quien asaltó el pub La Farándula; carta que, se dice como llamativo, nunca se le dio la oportunidad de ratificar.

El examen de la sentencia pone de manifiesto que la sala parte de la identificación en rueda de Victor Manuel como autor, por parte de los dos camareros, ya citados, en una rueda de la que también formaba parte Benedicto , que fue excluido. Cierto que, de los primeros, el varón no compareció en el juicio, al no haber sido hallado, pero si lo hizo ella, que, por presenciar directamente la acción y haber sido también directamente interpelada por su autor, con el que mantuvo cierta interlocución, pudo observarle.

Es verdad que se cuestiona la identificación fotográfica que precedió a la rueda, pero la sala explica que lo realmente sucedido es que, después del examen por la testigo de las imágenes seleccionadas por el programa de ordenador a partir de los parámetros facilitados por ella, y de haber señalado una, esta fue impresa y pudo verla con mayor detalle. Por tanto, solo a partir de ese previo señalamiento, no inducido sino espontáneo.

Se especula por el recurrente con algunos datos muy poco específicos y con el color del pelo, que, se dice, sería rubio, pero no consta en qué grado y tampoco la relevancia que, en las condiciones de luz del establecimiento, podría haber tenido ese rasgo. Y lo cierto es que hubo una identificación regular, producida en la proximidad de los hechos; y, si no puede tomarse en consideración la identificación del primer testigo, por su ausencia del juicio y porque no se hubiera leído su declaración, siempre cabe decir que no consta, como no consta, el señalamiento físico de otra persona como posible autor que llevase a dudar de forma vehemente de la calidad del reconocimiento de la testigo, este sí ratificado en la vista.

Por lo que hace a la prueba de descargo, la sala ha negado, con buen fundamento, el valor de coartada a lo que resulta de la manifestación de la testigo con la que, dice Victor Manuel , habría estado en casa cuando se produjo la acción. Pero, aparte de que esta no pudo ofrecer precisión en la fecha, tampoco en lo relativo al horario, punto en el que se observa una relevante discrepancia con lo manifestado por el propio Victor Manuel que dice haberla dejado a las 3,15 horas, cuando ella habla de las 5,15, y resulta que, precisamente, esa noche fue cuando Benedicto , a las 5 horas, ejecutó la acción sobre Joaquina , hasta cuyo domicilio había sido trasladado por Victor Manuel . A esto hay que unir, como también señala la Audiencia, que justo a esa hora, es decir, en ausencia de este último de la vivienda, alguien que obviamente no podía ser el estaba haciendo uso del ordenador.

En fin, que la sala haya negado fiabilidad a confesión de Benedicto tiene una justificación suficiente en el hecho de que no hubiera contra el ningún otro elemento de cargo, en particular, en la circunstancia de que no hubiese sido señalado como autor por ninguno de los testigos.

El Fiscal objeta con razón al recurrente que la ratificación de la carta de Benedicto no se produjo por ser algo no solicitado en las conclusiones provisionales y tampoco al inicio del juicio oral, como habría cabido al tratarse de procedimiento abreviado, de ahí que la denuncia de quebrantamiento de forma carece de fundamento; cuando, sucede, además, que ni siquiera en el juicio fue interrogado sobre ese extremo.

Visto el último motivo alegado, hay que hacer referencia a la denuncia de error en la apreciación de la prueba. Pero en términos que no pueden ser más elementales: porque ni la carta de referencia (incluso en el caso de que se hubiera solicitado y obtenido su ratificación), ni los listados, aun dando por bueno que pudiera tratarse de documentos, lo que en el caso de la primera no resultaría viable, serían probatoriamente incontestables, pues, antes al contrario, están eficazmente desmentidos por otras pruebas.

Así, y por todo, los motivos examinados no pueden en modo alguno acogerse.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones procesales de Benedicto y de Victor Manuel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 26 de julio de 2010 dictada en la causa seguida por delito de robo, lesiones y falta de lesiones y condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.