STS, 11 de Mayo de 2011
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2762 |
| Número de Recurso | 3274/2007 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación nº 3274/2007, interpuesto por la Entidad AQUAGEST PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A., representada por la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, y asistida de letrado, contra la sentencia nº 254/2007 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de febrero de 2007, recaída en el recurso nº 7452/2004 , sobre tasa de abastecimiento de aguas; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por la Entidad AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A., contra Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Rianxo, de fecha 20 de enero de 2004, aprobando definitivamente la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa de saneamiento de aguas residuales, y desestimando al mismo tiempo la reclamación presentada por la entidad societaria recurrente, concesionaria de los servicios municipales de abastecimiento de agua potable a domicilio y saneamiento.
Notificada esta sentencia a las partes, por la entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 8 de mayo de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (AQUAGEST PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 21 de junio de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 126.2.b), 127.2.a), 128.3.2º y 129.3 y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , y art. 163.2 del RDLeg. 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y de la jurisprudencia que se cita. Vulneración de las prescripciones del ordenamiento jurídico y, más en concreto, de las prescripciones de los citados artículos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y del TRLCAP, y de la cláusula 43.c1 del Pliego y la disposición aclaratoria del Contrato.
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando el recurso por los motivos aducidos, y casando la sentencia recurrida, dicte otra por la que se acuerde estimar el recurso contencioso administrativo 7452/2004, formulado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, interpuesto contra el acuerdo Plenario del Excmo. Ayuntamiento de Rianxo de 18-12.2003 que aprobó la modificación de la ordenanza reguladora de la tasa de abastecimiento de agua potable a domicilio y la de saneamiento de aguas residuales, desestimándose al mismo tiempo las alegaciones formuladas por la recurrente el 9 de diciembre del mismo año.
La parte recurrida, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2008, interpuso recurso de súplica contra la providencia de admisión, dándose traslado a la parte recurrente mediante providencia de fecha 6 de mayo de 2008, siendo evacuado el trámite conferido mediante escrito de fecha 26 de junio de 2008, en el que manifestó lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 11 de diciembre de 2008, se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto.
Por providencia de la Sala, de fecha 17 de febrero de 2009, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (AYUNTAMIENTO DE RIANXO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 15 de abril de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de casación, se confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 17 de febrero de 2011, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala
Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en virtud de la cual se desestimó el recurso presentado por AQUAGEST, PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA S.A. contra el acuerdo del Ayuntamiento de Rianxo por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Reguladora de la Tasa de Saneamiento de Aguas Residuales, desestimando al mismo tiempo la petición formulada por dicha entidad concesionaria de los servicios municipales de abastecimiento de agua potable a domicilio y saneamiento, sobre o bien la revisión extraordinaria de la tarifa con el incremento necesario para cubrir los gastos derivados de la ampliación de las instalaciones del servicio de saneamiento, o bien la declaración de un desequilibrio económico en la concesión determinante del derecho del concesionario a obtener la debida compensación cifrada para el año 2004 en 408.302,41 euros.
El Tribunal de instancia basó la desestimación del recurso en los siguientes fundamentos:
"Para dilucidar el debate planteado, ha de partirse de los términos de la cláusula 5ª (Plan de inversiones cuatrianual) del Pliego de condiciones que rigiera el concurso concesional, en la que se prevé, de conformidad con la cláusula 1ª , como objeto concurrente de la contratación administrativa el efectuar las obras necesarias para mejorar las redes de agua potable y saneamiento, así como plantear su ampliación a los núcleos de población que en la actualidad carecían de ambos servicios, identificándose allí las poblaciones a las que debía ampliarse el servicio y otros núcleos que señale la Corporación municipal, fijando el plazo de 4 años como de planificación de dicho objetivo, señalando que los licitadores debían ofertar un plan de financiación y distribución periodificada de las inversiones precisas a lo largo de los 4 primeros años, y que dicho plan era sustancial a la hora de conformar la voluntad administrativa de adjudicar el contrato.
Así las cosas, como bien señala el Ayuntamiento demandado, la ampliación de prestación de servicios fue una condición determinante para la adjudicación del contrato, o dicho de otra forma, estamos en presencia de una circunstancia que entra en el núcleo de la base del negocio, por utilizar la expresión jurisprudencial que citan las propias partes, y que, por tanto, necesariamente tuvo que tener en cuenta la demandante a la hora de calibrar y presentar su oferta, a sabiendas de que la Administración podía en cualquier momento, dentro de la planificación pactada, exigirle la ampliación de servicios prevista, como así fue, actuando una exigencia que no puede incardinarse o considerarse, en contra de lo que sostiene la demandante, como una manifestación del ejercicio del ius variandi, o de una alteración unilateral de las condiciones pactadas, o, en fin, de un acontecimiento basado en el factum principis, como erróneamente sostiene aquella, que de por sí otorgase derecho a exigir las compensaciones económicas que se pretenden, más allá del principio de riesgo y ventura que rigen en materia de contratación administrativa, conforme al cual, el contratista debe asumir los riesgos que deriven de la contratación.
Cierto es que, fuera de los supuestos antes señalados (alteración unilateral de las condiciones pactadas en virtud del ejercicio del ius variandi, casos de factum principis), en los que, en efecto, como contrapeso a las potestades o prerrogativas de la Administración en materia de contratación dispone, se estatuye, como garantía para el contratista, el principio de mantenimiento del equilibrio financiero de los contratos, a través de mecanismos como la revisión de precios, indemnización al contratista debida a la «potestas variandi» de la Administración, o la aplicación de la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible, mediante el recurso a la aplicación del principio civilista de equivalencia de las prestaciones, cuando el cumplimiento del contrato concesional se convierte en excesivamente oneroso para el contratista o menos rentable, como consecuencia de errores de cálculo a la hora de medir las consecuencias económicas derivadas de la exigencia por parte de la Administración de previsiones prestacionales que estaban en la "base del contrato" (alea empresarial), y ello aplicando la dulcificación que del principio de riesgo y ventura viene realizando la propia doctrina jurisprudencial de forma casuística, habiéndose la posibilidad a la compensación económica a favor del contratista.
Pues bien, en el presente caso, reiterando que aquí no se dieron las condiciones señaladas en el art. 127 del referido Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , pues el Ayuntamiento demandado no introdujo modificaciones unilaterales en la prestación de aquellos servicios, ni sobrevinieron circunstancias imprevisibles que no fueran tomadas en consideración al tiempo de inicio del contrato concesional, era necesario que la demandante, en orden a acreditar la necesidad de mantener el equilibrio financiero de la concesión, trajera a autos una prueba convincente de tal onerosidad, no pudiendo reconocérsele tal carácter al estudio de costes que aportó en la vía administrativa, y ello, por dos razones, de una parte, porque el pleno reconocimiento probatorio a tal estudio, exigía su aportación a autos, bien como pericial acompañada con el escrito de demanda para su ratificación en presencia judicial, a fin de preservar los principios de contradicción e inmediación, o su contraste con la práctica de la oportuna prueba pericial a practicar en fase probatoria, lo que no se hizo, de otra, que ese estudio ya fue puesto en entredicho por la sentencia de esta Sala (Sección 2ª), de fecha 12 de mayo de 2005 , que desestimara una pretensión similar a la aquí actuada".
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes,
La parte recurrida alega la improcedencia del recurso al dirigirse contra el acto administrativo y no contra los razonamientos de la sentencia. Sin embargo, esta excepción debe rechazarse, pues de la simple lectura del escrito de interposición, se llega fácilmente a la conclusión de que se está realizando en él la crítica de la sentencia, que a juicio del recurrente no ha tenido en cuenta el sentido literal y expreso de las cláusulas del Pliego, así como la oferta de Aquagest, en relación con la interpretación de los artículos del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
El origen de la cuestión suscitada en el presente litigio trae causa de la ejecución en el año 2003 por el Ayuntamiento de Rianzo de una serie de obras de ampliación y mejora del servicio que tiene concedido AQUAGEST, consistentes básicamente en la realización de 17 nuevos bombeos de aguas residuales, cambio total de la instalación de bombeo, gestión de aproximadamente de 28 nuevos Km, y la ampliación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales.
Para resolver la cuestión fundamental relativa a si estas obras han producido un desequilibrio económico en las prestaciones de la concesión, que es lo que constituye el objeto del motivo único del escrito de interposición, ha de partirse de las cláusulas contractuales que regulan el contenido del contrato, a partir de las cuales habrá de extraerse si las modificaciones llevadas a cabo en la prestación del servicio de abastecimiento de aguas y saneamiento, respondían a lo pactado en el momento de su perfección, o suponen ampliación de su objeto.
La cláusula 43 del Pliego de Condiciones, bajo el epígrafe "Equilibrio económico de la concesión", incluye en el apartado c) como alteraciones a favor del concesionario "Cambios sustanciales en la forma de prestación del servicio/os que lo hagan más gravoso, siendo puesto este extremo por informe pericial contradictorio y por imposición unilateral de la Administración". En dicho apartado se excluye expresamente "La puesta en funcionamiento del EDAR, la ampliación del servicio en el marco del Plan de inversiones de la cláusula 5ª ".
Es decir, los cambios sustanciales en el servicio que lo hagan más gravoso, darían lugar al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, salvo lo establecido en el Plan de inversiones previsto en la cláusula 5ª , en la que se establece "Como se ha mencionado en la cláusula 1ª , es objeto concurrente de la presente contratación administrativa efectuar las obras necesarias para mejorar las redes de agua y saneamiento y plantear su ampliación a núcleos poblacionales que hoy carecen de ambos servicios", especificando a continuación cuales son esos núcleos, a los que añade "aquellos otros núcleos de relevancia poblacional que sean decididos por la Corporación, bien complementando o sustituyendo a los núcleos antedichos".
La sentencia recurrida considera que las ampliaciones realizadas responden a las previsiones de la cláusula 5ª , y como tales excluidas de los supuestos de restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión en la cláusula 43 del Pliego, siendo esto una cuestión de hecho no discutible en casación, máxime cuando la propia sentencia niega carácter probatorio al estudio de costes aportado en vía administrativa, debiendo en consecuencia desestimarse el recurso.
Es cierto que la cláusula 5ª del Pliego añadía que "En consecuencia los señores licitadores deberán ofertar un plan de financiación y distribución por periodificación de las inversiones precisas a lo largo de los primeros cuatro años de la concesión administrativa", y que, en virtud de la misma el concesionario presentó en su momento un Plan de inversiones para la ejecución de obras por un importe de 138.100.000 pesetas, las cuales han sido realizadas entre los años 1996 a 1998. Pero ello no significa que las ampliaciones previstas en la indicada cláusula, y que no se hayan realizado en el plazo de cuatro años en ella previsto, no puedan realizarse posteriormente, si se tiene en cuenta que los lugares a los que se pretende ampliar el servicio son susceptibles de ampliación o sustitución, por lo que es imposible que el Plan de inversiones presentado por el concursante pudiera prever esas ampliaciones. Debe añadirse además que el coste de ejecución previsto en la misma cláusula para las obras de ampliación ascendía a cerca de 840 millones de pesetas, muy superior al ofrecido y ejecutado por el adjudicatario, lo que significaba que la aceptación de su oferta en nada condicionaba la futura ejecución de otras obras que no superaran dicha suma.
Decaen, en fin, todos los argumentos relativos a la aplicación del "Ius variandi", por modificación de la base del negocio, así como de la jurisprudencia que cita en apoyo de su tesis, pues en el caso que aquí se examina existe la peculiaridad de que las modificaciones de esa base del negocio se debió a circunstancias modificativas que fueron aceptadas por el concesionario en el momento de la concesión, no existiendo, por tanto, vulneración del art. 1256 del Código Civil , ya que no es la voluntad unilateral de la Administración la decisiva en el cumplimiento del contrato, sino que es la conjunción de ambas voluntades la que determinó la ejecución de las obras.
La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 6.000 euros.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 3274/2007, interpuesto por la Entidad AQUAGEST PROMOCIÓN TÉCNICA Y FINANCIERA DE ABASTECIMIENTOS DE AGUA, S.A., contra la sentencia nº 254/2007 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 28 de febrero de 2007, recaída en el recurso nº 7452/2004 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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