STS 386/2011, 18 de Abril de 2011

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2011:2868
Número de Recurso2391/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución386/2011
Fecha de Resolución18 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Damaso , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5116/2007, contra Damaso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Cuarta) que, con fecha veintiocho de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    A) Probado y así se declara que, aproximadamente sobre las 20:57 horas del día 12.08.07, en la vivienda sita en la madrileña CALLE000 , n° NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , que desde el 1.08.05 estaba alquilada por sus propietarios al acusado, Damaso , mayor de edad, en situación regular en España y sin antecedentes penales, cuando éste se encontraba en la cocina con la vitrocerámica encendida, manipulando en una olla de cristal productos químicos tales como alcohol de 96°, acetona y cocaína, para su destino al tráfico ilícito, se produjo una explosión y posterior incendio, cuyas causas exactas no han sido suficientemente determinadas, pero cuyo foco se centra en la vitrocerámica, y cuya fuente en los productos químicos encontrados, alcohol y acetona, que al ser altamente volátiles, con el calor explosionan, estando descartado el origen en la caldera de gas, así como en la instalación eléctrica, pues en el examen macroscópico de la misma, no se observaron indicios de calentamiento interno, estando únicamente afectada por el calor la tapa de plástico que cubre las conexiones eléctricas.

    La deflagración produjo que la vitrocerámica quedara arrancada de su posición original, así como que el horno, ubicado debajo de aquélla, quedara desencajado del mueble que lo aloja, y restos de cristal de la olla en la que se estaban cocinando las sustancias esparcidos por el suelo; y produjo una onda expansiva que fracturó el cristal de la ventana de aluminio del interior de la cocina, arrancó las lamas metálicas exteriores del cerramiento de ventilación de las tres ventanas frontales de la terraza- tendedero, proyectándolas al exterior, así como la puerta de acceso a la cocina, cuya parte central fue también arrancada, y el marco de la misma desencajado y desplazado hacia fuera (hacia el pasillo). Debido al fuego y al humo se produjeron importantes daños en los muebles de madera de la cocina, en el techo, que presentaba diversas grietas, y diversos recipientes de plástico afectados por calor.

    El acusado resultó gravemente herido por la explosión y posterior incendio, dirigiéndose al baño ubicado en el dormitorio principal donde se despojó de la camiseta quemada que vestía y sofocó el fuego de la misma en la bañera, quedando parcialmente quemada la cortina azul de la bañera, y restos de sangre del acusado en el suelo y parte exterior de la bañera, y arrojando éste por el water, la sustancia estupefaciente que tenía para manipular, quedando restos en la taza y en el interior. A continuación, y tras coger un fajo de billetes, en concreto 1.900 € distribuidos en 38 billetes de 50 €, huyó de la vivienda, dejando varias huellas de sangre, y en el camino que va desde el portal del edificio de la vivienda hasta la puerta de salida de la urbanización, perdió el fajo de billetes, que fue hallado por un vecino quién hizo entrega del mismo a los agentes policiales que se personaron en el lugar, y las chanclas que calzaba, estando la del pie derecho impregnada en sangre, siendo trasladado por sus familiares antes de finalizar el día 12 a la Clínica Ruber, donde manifestó que había sufrido las quemaduras en una barbacoa, y desde donde le derivaron al hospital de la Paz, quedando ingresado en la Unidad de Quemados, al presentar quemaduras por llama subdérmicas en un 50% de la superficie corporal, precisando de cuatro intervenciones quirúrgicas por el servicio de cirugía plástica y reparadora, siendo dado de alta el 26.11.07.

    Los vecinos tras oír la explosión dieron aviso a las 20:57 horas a los bomberos y policía, sin que conste que los bomberos, que llegaron primero, tuvieran que forzar la puerta de entrada a la vivienda, pues ésta debió quedar abierta en la huida precipitada del acusado, acudiendo varios vecinos para intentar sofocar el incendio utilizando para ello varios extintores. Cuando los agentes de la policía componentes del Indicativo NUM004 acuden a la vivienda minutos después, la puerta estaba abierta, observando a los bomberos que realizaban soluciones preventivas, como comprobar que no existe otro foco de incendio, cortar el gas, la luz y el agua, procediendo los agentes policiales a inspeccionar la vivienda para comprobar que no quedaba ninguna persona o ser vivo en su interior, pudiendo observar en la cocina restos de sustancia pulverulenta blanca en diversos recipientes, así como varias mascarillas y botellas de alcohol quemadas, y varias cajas conteniendo más botellas en el pasillo, y en el baño del fondo la presencia de sangre seca junto con una camiseta quemada dentro de la bañera y más restos de sustancia blanca pulverulenta encima de la taza del váter y en su interior, comunicándolo al instructor de las diligencias, y solicitando a los bomberos que abandonasen la vivienda, lo que éstos verificaron a las 21.41 horas, de conformidad con los agentes policiales.

    El instructor de las diligencias se personó en el lugar realizando la prueba del narco test a la sustancia hallada en la taza del water, que al dar positivo a la cocaína, tras coger cuatro pasaportes que se encontraban en el taquillón de la entrada (pasaporte colombiano a nombre de Damaso , nº NUM005 ; pasaporte colombiano a nombre de Teresa , n° NUM006 ; pasaporte colombiano a nombre de Agustina , n° NUM007 , y pasaporte Venezolano, a nombre de Juan Francisco ), a fin de poder identificar a la persona que había salido malherida de la vivienda, procedieron a cerrar la vivienda con las llaves que le facilitaron los dueños del piso que se personaron en el lugar, precintándola con cinta de la DGP y custodiándola, solicitándose al Juzgado de Guardia por el Grupo XV UDYCO mandamiento de entrada y registro, que autorizado por auto de 13.08.07 del Juzgado de Instrucción n° 49 de Madrid, se llevó a cabo a las 14:35 horas de ese día, encontrando en la cocina :

    -tres mascarillas,

    -una fuente de cristal que contiene polvo blanco, al que se le aplicó el narco-test dando positivo a la cocaína,

    -cuatro cintas de embalar,

    -una brocha con restos a los que se aplicó el narco-test dando positivo a la cocaína,

    -un bol con un trapo con restos de polvo blanco, que al aplicarle el narco-test dio positivo a la cocaína,

    -un barreño gris que contiene algodones y trapos que dan positivo a la cocaína al aplicarles el narco-test,

    -una botella de alcohol de 96°,

    -un recipiente de plástico blanco grande conteniendo restos de polvo que al serle aplicado el narco-test, dio positivo a la cocaína,

    -un cucharón con restos de polvo blanco, que aplicado el narco-test, dio positivo a la cocaína,

    -dos cuchillos de cocina con restos de polvo blanco, que igualmente dieron positivo a la cocaína al serle aplicado el narco-test,

    -una espátula con restos de polvo blanco, que al serle aplicado el narco-test dio positivo a la cocaína,

    -una bandeja de cristal con restos de polvo blanco, que igualmente dio positivo a la cocaína al aplicar el narco-test ,

    -8 botellas de acetona de 1 litro cada una, que se hallaban cerradas y otra abierta con aproximadamente 1/5 de contenido.

    En el recibidor se encontraron 16 botellas de un litro de alcohol de 96° vacías.

    En la primera habitación , a la derecha del pasillo, se hallaron:

    -47 botellas llenas de un litro de alcohol de 96°,

    -6 botellas vacías de alcohol de 96° del

    En la segunda habitación , a la izquierda del pasillo, se hallaron:

    -44 relojes "TIME FORCÉ",

    -11 relojes "GUES",

    -1 reloj "NÁUTICA"

    En el dormitorio principal :

    -en la cómoda, dos pasaportes colombianos, uno a nombre de Damaso , y otro a nombre de Esteban .

    -1 reloj CARTIER dorado,

    -1 reloj BULGARI negro,

    -2 relojes JAGUAR,

    -1 reloj RAYMOND WELL,

    -1 reloj TECHNOMARINE,

    -1 pulsera de eslabones dorada.

    En el cuarto de baño de este dormitorio principal, en el water, se encontró polvo blanco, tanto dentro como fuera, y aplicado él narco-test, dio positivo a la cocaína.

    En el pasillo , se hallaron tres recipientes pequeños de plástico, con restos de polvo blanco al que se le aplicó el narco-test, dando positivo a la cocaína.

    En el salón se hallaron:

    -una báscula marca SALTER a la que se aplicó el narco-test y dio positivo a la cocaína,

    1 báscula marca PS50, que al aplicarle el narco-test dio positivo así mismo a la cocaína,

    -1 recipiente de plástico blanco que igualmente dio positivo a la cocaína al serle aplicado el narco-test.

    Los restos de cocaína que pudieron recogerse de los distintos recipientes y utensilios, alcanzó un peso total de 62'1 gramos (peso neto), con una pureza del 0'2% y 1'4%, mientras que los restos hallados en la taza del water y en una bolsa de plástico alcanzaron los 3'6 gramos (peso neto) con una pureza del 69'6%. El valor que hubiera alcanzando dicha sustancia en el mercado ilícito en su venta por dosis, asciende a 481'87 €.

    Los relojes y el dinero intervenidos son fruto de esta actividad ilícita.

    B) Así mismo se hallaron un total de 6 pasaportes, cinco de ellos de Colombia, entre ellos dos a nombre del acusado y con su fotografía, uno expedido en Madrid el 21.12.04 por extravío del anterior, y otro expedido el 22.01.07 en Pereira (Colombia) que reemplaza a otro anterior expedido el 8.04.1999 por deterioro del mismo; junto a los cuales se encontró otro venezolano con la misma fotografía del acusado y a nombre de Juan Francisco , reflejando como fecha de expedición el 20.12.2001 y fecha de vencimiento el 20.12.06, y constando como fecha del último viaje realizado el 14.10.04, que tras su estudio por el Grupo de documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica, resultaron ser todos auténticos, a excepción de la página biográfica del pasaporte de la República de Venezuela, que contenía la fotografía del acusado, que era íntegramente falsa.

    El pasaporte, aunque caducado mantiene la función de identificación.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Damaso como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA REFERIDO A SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO años y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago

    Asimismo, LE CONDENAMOS como autor de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena, y multa de SEIS meses con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

    Se hace expresa imposición de las costas procesales al condenado.

    Se decreta el comiso de la droga, dinero y relojes intervenidos.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

    Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Damaso :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 2 del CP .

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la CE .

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida inaplicación del art. 131 del CP .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día siete de abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De los cinco motivos de casación formalizados por el recurrente contra la Sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias gravemente dañosas para la salud y de un delito de falsedad en documento oficial, el cuarto y el quinto, amparados en el art. 5.4 de la LOPJ , se dirigen a atacar el fundamento probatorio de los hechos declarados probados.

  1. - En el motivo cuarto se alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución Española, y en consecuencia la derivada ilicitud de los hallazgos obtenidos por la Policía, que constituyen el soporte probatorio del relato histórico en lo que atañe a la posesión y tenencia de elementos y sustancias estupefacientes, y a la ocupación del documento oficial falsificado.

    Alega el recurrente que la primera entrada de la Policía en su domicilio no tenía justificación una vez que los bomberos habían sofocado el incendio y revisado la casa. La argumentación ya expuesta ante la sala de instancia y resuelta desestimatoriamente por ella reitera la misma tesis sin desvirtuar los argumentos desestimatorios de la Sentencia.

    En efecto, en la vivienda se había producido una gran explosión, seguida de incendio, que exigió como primera medida la intervención de los bomberos para la extinción de las llamas. Pero una vez hecho su trabajo no por ello quedaba impedida la Policía de realizar el suyo, entrando en el lugar donde había habido una gran explosión, de origen todavía en ese momento desconocido. La Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo obliga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a actuar "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ella dependa evitar daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance". Y el art. 21.3 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero específicamente declara causa legítima para la entrada en un domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas en supuestos de catástrofes, calamidad, ruina inminente "u otros semejantes de extrema y urgente necesidad". Obvio es decir que un incendio precedido de una gran explosión, justifica la entrada de la Policía, como acción necesaria, oportuna y proporcionada y que la acción de los bomberos que entraron en primer lugar para apagar el fuego como necesidad inmediata no exime a la Policía de inspeccionar y comprobar lo necesario para eliminar en su caso la permanencia del riesgo, máxime cuando el origen de la explosión no estaba todavía determinada y no era descartable por tanto su repetición.

    A partir de esa legítima entrada policial, los Agentes encontraron productos altamente inflamables y sustancias que pudieran ser estupefacientes; hallazgo inevitable a la vista de los Agentes que les determinó a variar la naturaleza de su inspección, por lo cual, dando cuenta al Juzgado de Instrucción de los indicios existentes, solicitaron del órgano judicial un mandamiento de entrada, concedido por Auto motivado, dirigido ya la realización de un registro para la búsqueda de datos y elementos relevantes en la investigación criminal de un posible delito de tráfico de drogas.

    No hay por tanto vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en la primera entrada, justificada por la explosión e incendio en la vivienda, ni tampoco en la segunda entrada ordenada por decisión judicial, que permitió la ocupación de los elementos y sustancias cuya posesión por el acusado la Sentencia declara probados.

  2. - El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

    Excluída la ilicitud de los hallazgos por violación del art. 18 de la CE , el recurrente fundamenta aquí la infracción de la presunción de inocencia en lo que considera insuficiencia de aquellos para inferir la finalidad de consumo ajeno en la posesión de la cocaína encontrada en su domicilio. Cuestión que planteada igualmente en el motivo segundo se examinará después.

    Con relación al delito de falsedad carece el motivo de cualquier desarrollo argumental, por lo que, respecto a este delito, no tiene contenido casacional alguno.

    Por lo expuesto los motivos cuarto y primero se desestiman.

SEGUNDO

al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, el motivo segundo denuncia la infracción del art. 368 del Código Penal. Los argumentos invocados completados con los ya adelantados en el motivo primero son: que la cantidad de droga encontrada era ínfima, y que la finalidad de estar destinada al consumo ajeno no puede inferirse de los datos objetivos disponibles. Y añade que en todo caso la pena de multa impuesta excede los límites legales establecidos en el art. 368 .

  1. - Por lo que respecta a la primera cuestión, el recurrente contradice el relato histórico, que en esta vía casacional del art. 849.1º es intocable -con la consecuencia de incurrir en caso contrario en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal-, al afirmar que solo se ocuparon 3,6 gramos de cocaína. Por el contrario los hechos probados relatan que ésta fué la cantidad encontrada en el cuarto de baño y en una bolsa de plástico. Pero que también se encontraron otros 62,1 gramos de cocaína en distintos recipientes y utensilios.

  2. - Añádese a la cantidad otros datos objetivos probados de singular relevancia para deducir que el acusado poseía droga para el consumo ajeno:

    En primer lugar la droga, diseminada por toda la casa después de la explosión se localizó en la cocina, en el cuarto de baño, en el pasillo y en el salón; y dentro de la cocina la sustancia se encontraba en nueve objetos diferentes. Lo cual permite lógicamente deducir que si aquellas fueron las cantidades que pudieron recogerse después de la explosión necesariamente la cantidad inicial existente hubo de ser muy superior antes de que volara por la deflagración y el incendio de la vivienda.

    En segundo lugar se encontraron dos básculas con restos de cocaína, y una gran cantidad de líquidos utilizables como disolventes orgánicos en la fabricación de ese estupefaciente: más de ocho litros de acetona, y cuarenta y siete litros de alcohol, aparte de numerosas botellas ya vacias.

    Tales datos declarados probados permiten deducir de forma lógica, que la cocaína que el acusado tenía en su casa, se destinaba al consumo de terceros.

  3. - Por lo que se refiere a la pena de multa de 1.000 euros impuesta, es evidente que no supera el triplo del valor de la droga incautada que el hecho probado fija en 481,87 euros.

    Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

TERCERO

Los motivos tercero y quinto, ambos apoyados en el art. 849.1º de la LECriminal se dirigen a impugnar la condena por falsedad documental, alegando en el tercero que la falsificación del documento fuera del territorio español no corresponde a la jurisdicción de los Tribunales españoles; y en el quinto que, contada como fecha de la falsificación la que figura en el pasaporte falsificado, el delito estaba prescrito cuando fué intervenido por la Policía.

  1. - El dato fáctico de haberse realizado la acción falsaria fuera del territorio español no se encuentra en el relato histórico de la Sentencia, que no puede modificarse con adiciones que no contiene. Por otra parte esto no cabe deducirlo del hecho de tratarse de un pasaporte venezolano, porque serlo el documento originario no implica que su falsificación se hiciera fuera de España, máxime cuando además de ser falsa la página biográfica y el nombre formaba parte de la falsedad la incorporación al documento de la fotografía del acusado, que se encontraba en España. Y en todo caso, como señala la Sentencia de instancia la falsificación del pasaporte afecta a los intereses del Estado español en cuanto atañe a la identificabilidad de quienes se encuentran en nuestro territorio, como ha dicho repetidamente la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en que se apoya la Sentencia recurrida para afirmar la competencia de la jurisdicción española de conformidad con el art. 23.3 f) de la LOPJ .

  2. - En cuanto a la alegada prescripción del delito, el recurrente carece de razón para afirmar haber transcurrido el plazo de tres años cuando el procedimiento se dirigió contra él, computado desde el 20 de diciembre de 2001 fecha que figura en el pasaporte. Ha dicho esta Sala en Sentencia de 19 de mayo de 2009 que cuando todo el documento es una mendaz elaboración con la que se pretende documentar falsamente la realización de un acto que nunca existió (en este caso la atribución de ese pasaporte al acusado) y la intervención de personas que no la tuvieron, "la fecha que el mendaz documento refleja no tiene que considerarse como fecha en que se materializó la falsificación pues la propia falsedad de todo el documento impide que su aparente fecha se considere como la verdadera de su material elaboración". En tal caso el plazo prescriptivo debe contarse desde que se tuvo certeza de la existencia del documento.

En este caso el documento aparece utilizado el día 14 de octubre de 2004, y desde entonces no había transcurrido el plazo de tres años cuando en agosto de 2007 se incoaron las diligencias penales contra el recurrente.

Por lo expuesto se desestiman los motivos tercero y quinto.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Damaso , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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