STSJ Galicia 868/2011, 11 de Febrero de 2011

PonenteBEATRIZ RAMA INSUA
ECLIES:TSJGAL:2011:1331
Número de Recurso4491/2010
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución868/2011
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2011
EmisorSala de lo Social

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 32054 44 4 2010 0001734 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004491 /2010-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM 531/2010 JDO. SOCIAL OURENSE-3

Recurrente/s: Clemencia

Abogado/a: MARTA GALVEZ MARQUINA

Procurador: CARLOS GONZALEZ GUERRA

Recurrido/s: ARQUIPO SL, ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO SLP

Abogado/a: JORGE ANGEL PULIDO PARGA (FAX.: 988/212-134)

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCÍA CARBALLO

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a once de Febrero de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4491/2010, formalizado por la letrada Dª. MARTA GÁLVEZ MARQUINA, en nombre y representación de Clemencia , contra la sentencia número 569/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 531/2010, seguidos a instancia de Clemencia frente a ARQUIPO SL, ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO SLP, representadas por el Letrado D. JORGE PULIDO PARGA siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Dª Clemencia presentó demanda contra ARQUIPO SL, ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO SLP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 569/2010, de fecha cuatro de Agosto de dos mil diez

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"1 .- La actora ha prestado servicios para las demandadas desde el 25-11-1974 con la categoría de delineante proyectista y salario a efectos de indemnización de 2.199,31€. La empresa ARQUIPO S.L.P, cuyo objeto social es la redacción de proyectos de arquitectura y urbanismo se constituyó para absorber los trabajos propios de arquitectura que hasta ese momento realizaba ARQUIPO S.L y subrogó a todos los trabajadores de dicha empresa incluida la demandante. La empresa desarrolla su actividad en la obra pública, tanto de Ministerio de Interior o Xunta. 2 .- En fecha 29-7-09 se abrió periodo de consulta para un expediente de regulación de empleo en el que se llegó al acuerdo con la demandante de suspender el contrato 6 meses desde la autorización del ERE que se produjo el 19-10- 09 y efectos de 1-11-09. En fecha de 3 de mayo la demandante estuvo de vacaciones y se reincorporó el 19 de mayo fecha en la que la demandante recibió la carta de despido cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos haciéndose la transferencia de la cantidad por indemnización el 19-5-10. El 18-5-10 también fue despedida una arquitecto técnico. 3 .- Los gastos de personal de Arquipo S.L en 2007 fue de 189.823,50€, en 2008 166.734,73€, en 2009, 26.532,20€ y en 2010 llevan 8.398,64€. Y ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. en 2008 tuvo 17.019,05€, en 2009 116.140,95€ y en 2010, 21.513,99€. Los ingresos de actividad de ARQUIPO S.L fue de 321.772,77€ en 2005, 565.482,87€ en 2006, 489.256,05€ en 2007, 355.849,12€ en 2008 y 56.877,37€ en 2008 y ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. tuvo 83.336,45€ en 2008 y 232.355€ en 2009. Los gastos de actividad de ARQUIPO S.L fueron -288.200,57€ en 2005, - 526.051,78€ en 2006, -436.216,93€ en 2007, -323.247,98€ en 2008 y -153.039,60€ en 2009 y ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. P tuvo -77.564.9B€ en 2008 y -255.383.29€ en 2009 . Los resultados de explotación de Arquipo S.L fueron 33.572,20€ en 2005, 39.431,09€ en 2006, 53.039,1€ en 2007, 32.601,14€ en 2008 y -96.162,23€ en 2008 y -23.028,29€ en 2009. Y el resultado de actividad de Arquipo S.L fue 30.201,84€ en 2005, 39.431,09€ en 2006, 53.039,12€ en 2007, 32.601,14€ en 2008, 119.190,52€ y ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. y 4.040,51€ en 2008 y 23.513,17€ en 2009. ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. P en el cuarto trimestre de 2008 tuvo ingresos por proyectos 82.155,70€ y 1.180,75 € de dirección de obras y en 2009 136.352€ de proyectos y 96.103€ de dirección de obra y a 31-3-10 11.206,90€ de proyectos y 7.627,46€ de dirección de obra y ARQUIPO S.L tuvo en 2005 210.650,20€ de ingresos por proyectos Y 111.122,57€ de dirección de obra, en 2006 525.772,46€ de proyectos Y 39.710,41€ de dirección de obra, en 2007 420.384,25€ de proyectos y 68.871,80€ de dirección de obra, y en 2008, 261.807,41€ de proyectos y 94.041,71€ de dirección de obra. Por ello ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. P tuvo beneficios en 2008 de 4.040,51€ pero cuya en 2009 tuvo pérdida de 23.513,51 € y en 2010 ya lleva 14.440,22€ de pérdidas. Además junto a la demandante hay otro delineante que tiene más conocimientos de informática y que cobra menos. 4 .- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. 5 .- El 8-6-10 la demandante formuló conciliación frente a la demandada sin AVENENCIA en la UMAC, presentando demanda ante el decanato el 22-6-10".

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"FALLO: Que desestimando la demanda de Clemencia frente a ARQUIPO,SL y ARQUIPO Y ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. P, debo declarar y declaro procedente el despido de la actora llevado a cabo el 19-5-10 , convalidando la extinción del contrato de trabajo y absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra".

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Clemencia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 5 de octubre de 2010.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de febrero de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primero , solicitando se le de nueva redacción del siguiente tenor literal.

"La actora ha prestado servicios para las demandadas desde el 25-11-1974 con la categoría de delineante proyectista y salario a efectos de indemnización de 2.231,12 E La empresa ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. P., cuyo objeto social es la redacción de proyectos de arquitectura y urbanismo se constituyó el 14 de agosto de 2008 , para absorber los trabajos propios de arquitectura que hasta ese momento realizaba ARQUIPO S.L. y subrogó a todos los trabajadores de dicha empresa incluida la demandante en fecha 31 de octubre de 2008. La empresa desarrolla su actividad tanto en la obra pública como privada.

Leoncio y Rafael son administradores solidarios tanto de ARQUIPO S.L. como de ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L.P. de la que también son los únicos socios profesionales.

En diciembre del 2008 ARQUIPO S.L. facturó a ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.LP. 34.104 euros y en 2009 39.744,82, perviviendo una deuda de ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L.P. frente a ARQUIPO S.L de 46.104 euros y manteniendo además un préstamo ambas entidades por el cual ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.LP. adeuda ARQUIPO SL 30.800 euros que generan unos intereses de 1.119,68 euros."

Se ampara en los documentos obrantes a los folios 172 a 174, 159 a 166, 65 a 68, 168 a 169 y 432.

En primer lugar y respecto del salario, decir que de las nóminas alegadas para revisar folios 274 a 280 , se infiere que la actora percibía la cantidad de 2.199,31 euros. (Base cotización 1.912,39 euros p/p extras 286,92)

Como recoge la sentencia el salario a efectos indemnizatorios es de 2.199,31 € y no 2.231,13€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras como pretende la recurrente, pues incurre en error, tal como afirma la demandada en escrito de impugnación, por considerar todos los conceptos de nómina computables a efectos de pagas extras, siéndolo solo el salario base y la antigüedad. (salario base 1.075,95 euros antigüedad 645,57 euros)

Y ello se comprueba del contenido de los artículos 33 y 34 del Convenio Colectivo y la Tabla Salarial obrantes en autos ( folios 205 a 306 ) en que se hace constar "Los importes anuales recogidos en las tablas salariales habrán de distribuirse en doce mensualidades naturales mas una paga extraordinaria en el mes de julio y otra en navidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 " (art 34 ); el artículo 33 al que se remite el 34 contempla únicamente el Salario Base para multiplicarlo por 14 pagas no incluyendo el Plus de Convenio, tratado al margen de esta tabla (lo cual se ve mas claramente en la Tabla Salarial del año 2009). Por tanto la paga extra se compone de: Salario Base: 1.075,96 €. Antigüedad: 645,57€.

1.721,53€ x 2: 12 = 286,92 € prorrateo pagas extraordinarias.

286,92 € + 1.912,39 € (Salario Bruto) = 2.199,31€ salario fijado en la sentencia. No apreciándose así el error que se dice padecido por la juzgadora de instancia.

En cuanto a las restantes modificaciones solicitadas la referente a la fecha en que la empresa ARQUIPO ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L.P.,...

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