STS 199/2011, 31 de Marzo de 2011

PRIMERO.- El 21 de noviembre de 2003 se presentó demanda interpuesta por COMPANYE ADMINISTRADORA DE GASOLINERES S.L. contra PETROGAL ESPAÑOLA S.A. solicitando se dictara sentencia "en la que:

1. - Declare que la entidad demandada PETROGAL ESPAÑOLA, S.A., ha incumplido el contrato de autos suscrito entre las partes en fecha 21 de febrero de 1.994

2. - Se condene a la demandada PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. al cumplimiento estricto del contrato de arrendamiento de industria referenciado, de acuerdo con el régimen de compra en firme o reventa pactado.

3. - Se condene a la demandada PETROGAL ESPAÑOLA, S.A. a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad resultante de aplicar las bases determinadas en el Hecho Séptimo del presente escrito y que deberá concretarse en la diferencia global existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio que gestiona mi mandante a PETROGAL y la media de los precios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características a la gestionada por CAGSA, desde la fecha del presente contrato (21/02/1994) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia, con más sus intereses legales.

4. - Se condene expresamente a la demandada al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 913/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda alegando prescripción de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la actora.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez sustituta del mencionado Juzgado dictó sentencia el 30 de junio de 2005 con el siguiente fallo: "Desestimar la demanda formulada por la procuradora Sra. García Gómez en representación de COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE GASOLINERAS contra PETROGAL representada en autos por el procurador Sr. Marroquín Segales absolviendo a la demandada de los pedimentos de la actora sin especial pronunciamiento en cuanto a costas".

CUARTO.- Interpuesto por la demandante recurso de apelación contra dicha sentencia, formulada impugnación añadida de la demandada únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas y correspondiendo el conocimiento de la segunda instancia a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, esta dictó sentencia el 31 de octubre de 2006 desestimando el recurso y la impugnación añadida y no imponiendo especialmente las costas a ninguna de las partes.

QUINTO.- Anunciado por la parte demandante recurso de casación contra dicha sentencia, el tribunal de apelacion lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal. El recurso se articulaba en tres motivos: el primero por vulneración de los arts. 1281 a 1289 y 1258 en relación con el 1124 , así como del art. 1261 en relación con el 1449 , todos del CC; el segundo por vulneración del art. 81 del Tratado CEE (antiguo art. 85 ) y de los Reglamentos (CE) nº 1984/83 y (CE) nº 2790/99 y por vulneración de la Ley española de Defensa de la Competencia de 1998 ; y el tercero por vulneración del art. 1214 CC en relación con el art. 217 LEC .

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 27 de enero de 2009, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición alegando que el recurso no era admisible por múltiples razones, impugnando a continuación todos y cada uno de sus motivos y solicitando se acordara la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, en cualquier caso con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 1 de septiembre de 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de octubre siguiente, pero como por necesidades del servicio hubo de suspenderse tal señalamiento, se dictó el 27 de octubre de 2010 providencia haciéndolo para el 13 de enero de 2011, señalamiento que por atenciones de la Sala hubo de ser pospuesto al 10 de marzo del mismo año y que finalmente, mediante providencia de 17 de febrero, se adelantó al día 8 de marzo de 2011, en que efectivamente tuvo lugar la votación y fallo del recurso.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO.- El litigio causante del presente recurso de casación se inició en virtud de demanda presentada el 21 de noviembre de 2003 por la mercantil COMPANYE ADMINISTRADORA DE GASOLINERES S.L. (hasta 2002 sociedad anónima, en anagrama CAGSA), titular de la explotación de una estación de servicio en Barcelona tras arrendar el inmueble a su propietaria, el consorcio de la Zona Franca, con la obligación de destinarlo a dicha industria, contra la compañía mercantil PETROGAL ESPAÑA S.A. (en la actualidad GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.), pidiendo se declarase incumplido por esta última, como proveedora de carburantes y combustibles, el contrato celebrado entre ambas partes litigantes el 21 de febrero de 1994 por un plazo de duración de diez años y en virtud del cual CAGSA cedía a PETROGAL la exclusividad del suministro y abanderamiento de la estación de servicio, y se la condenara "al cumplimiento estricto del contrato" y a indemnizarla por los daños y perjuicios causados, consistentes en la diferencia global entre el precio satisfecho a PETROGAL por todos los suministros desde el propio 21 de febrero de 1994 hasta el cumplimiento de la sentencia "y la media de los precios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen el compra en firme o reventa, a otras Estaciones de Servicio de similares características" . En los fundamentos de derecho de la demanda se citaban normas de la más diversa naturaleza, como disposiciones administrativas sobre ordenación del sector, los reglamentos comunitarios nº 1984/83, 2790/99 y 1/2003 y los arts. 1124, 1254, 1255, 1256, 1258, 1281 a 1289, 1101, 1102, 1106 y 1107 CC, además de comunicaciones de la Comisión Europea y resoluciones del Tribunal español de Defensa de la Competencia, pero de los hechos de la demanda se desprendía que el incumplimiento contractual imputado a la demandada consistía, en esencia, en no haber suministrado los carburantes y combustibles a precios competitivos, obligación que le imponía la cláusula 7ª C).3 . del contrato, tratando a la demandante como un comisionista cuando en realidad era revendedora, e imponiéndole los precios de venta al público de los carburantes.

La demandada PETROGAL contestó a la demanda negando cualquier incumplimiento contractual por su parte y alegando, además de prescripción de la acción, que los precios de venta en firme o suministro a la actora se fijaban de mutuo acuerdo, que la sociedad demandante formaba parte de un potente grupo económico implantado en Barcelona y, en fin, que por ello carecía de justificación alguna que durante toda la ejecución del contrato la demandante no hubiera formulado queja alguna en relación con los precios y ahora, cuando la demandada había anunciado su intención de resolver el contrato debido a la pésima gestión de la explotación, se presentara de forma sorpresiva la demanda alegando un incumplimiento contractual nunca antes denunciado.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda por no apreciar incumplimiento contractual alguno de la demandada en la fijación del precio, a lo que añadía que el contrato se había venido cumpliendo pacíficamente desde el año 1994, con beneficios para ambas partes, y que era contrario a la buena fe contractual "que transcurrido este periodo y obtenido un asentamiento en el mercado, al que indudablemente ha contribuido el abanderamiento, se pretendiese introducir modificaciones que pudieran llegar incluso a alterar los pactos sobre fijación de precios acordados en su momento" .

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, con impugnación añadida de la parte demandada únicamente en materia de costas, el tribunal de segunda instancia desestimó el recurso y la impugnación razonando, en síntesis y en lo que aquí importa, lo siguiente: 1) La actora-apelante había alegado, entre otras razones de disconformidad con la sentencia apelada, que la doctrina de los actos propios no era aplicable "a un supuesto de nulidad absoluta" ; 2) la esencia del contrato litigioso era el pacto de "exclusividad de suministro y abanderamiento" en régimen de reventa libre; 3) a partir de la liberalización del precio de los carburantes en 1998 las partes habían acordado que el precio de venta al público fuese "competitivo" , lo que suponía "un cierto margen del distribuidor para aceptar o modificar el precio de venta al público, que no es cerrado sino 'recomendado' por el proveedor y que el actor no estaba obligado a seguir" ; 4) no se apreciaba en el presente caso ningún "contrato encubierto de comisión" , sino que "el contrato es claramente de reventa" ; 5) por la fecha del contrato le era aplicable en origen el Reglamento (CEE) nº 1984/83 y, posteriormente, el Reglamento (CE) nº 2790/99 ; 6) sin embargo lo pretendido en la demanda no era la declaración de nulidad del contrato sino, fundamentalmente, una indemnización de daños y perjuicios al amparo de los arts. 1101 y 1124 CC ; 7) de interpretar la cláusula del contrato litigioso relativa a los precios se desprendía que la misma "no autorizaba a que, por aplicación unilateral de un 'margen comercial' estándar e incontrolado, Petrogal llegue a fijar de forma libérrima un precio final en firme de venta (PFPV) desacorde con los precios de mercado ni que, mediante la aplicación de un 'margen comercial' insuficiente se comprometiera la libertad de empresa y la viabilidad de CAGSA" ; 8) la parte actora no había probado, como le imponía el art. 217 LEC , el daño alegado por ella, no bastando a tales efectos probatorios que las explicaciones de la demandada sobre la forma de calcular el "margen comercial" fueran oscuras; 9) tampoco eran suficientes, a los mismos efectos, determinados documentos aportados por la demandante, al referirse a aspectos solamente parciales, ya que en cambio había omitido probar su facturación total durante el periodo de ejecución del contrato, "los costes afrontados y, en suma, el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias" ; 10) por el contrario sí había indicios de que el perjuicio alegado no era real pues, por ejemplo, en los únicos ejercicios sobre los que la demandante presentó prueba (2000 y 2001) resulta que había obtenido beneficios, y de la auditoría de las cuentas de la sociedad demandada resultaba que esta había hecho a favor de la demandante, durante los años 1999 a 2003, "mayores pagos que el importe de los ingresos percibidos" , de modo que, en definitiva, la garantía de un margen mínimo pactada en el contrato a favor de la demandante le había supuesto a la demandada "un resultado económico negativo" ; 11) siendo innecesario por tanto analizar tanto la prescripción de la acción alegada en la contestación a la demanda como la doctrina de los actos propios, sin embargo no era desdeñable "el dato de que el actor no se quejara hasta el 31 de marzo de 2004 (f. 1299), tras conocer la resolución contractual (carta de 22 de marzo de 2003 f. 1294)".

SEGUNDO .- Recurrida en casación la sentencia de segunda instancia por la parte actora-apelante, la parte contraria ha alegado en su escrito de oposición al recurso, con carácter previo a la impugnación de cada uno de sus motivos, varias causas de inadmisión. Por tanto resulta necesario exponer ahora los términos del escrito de interposición del recurso y las razones alegadas para no admitirlo en el escrito de oposición a fin de adoptar la decisión que en consecuencia proceda.

Según el "requisito tercero" del escrito de interposición del recurso éste "se funda en la infracción de los siguientes preceptos y normas de aplicación: 1.1.-Vulneración de los artículos 1281 a 1289, 1258 del Código Civil en relación con el artículo 1124 del Código Civil. 1.2 Vulneración del artículo 1261 en relación con el art. 1449 del Código Civil. 1.3 Vulneración del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (antiguo artículo 85 del Tratado) y de los Reglamentos (CE) Nº 1984/83, de 22 de junio y (CE) Nº 2790/99, de 22 de Diciembre, que lo desarrollan. 1.4 . Vulneración de la Ley 7/1998, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 1.5. Vulneración del artículo 1214 del Código Civil en relación con el artículo 217 de la LEC " .

A continuación se incluyen en el escrito de interposición tres recuadros, cada uno seguido de su correspondiente desarrollo argumental. En el primero se incluyen las vulneraciones 1.1. y 1.2, alegándose que la sentencia recurrida infringe las normas citadas en lo relativo a la interpretación del contrato litigioso, la indeterminación de las condiciones económicas y la fijación unilateral y arbitraria del precio; en el segundo se incluyen las vulneraciones 1.3 y 1.4, alegándose en esencia que el contrato litigioso contiene una restricción de la competencia consistente en la fijación de precios de reventa del proveedor al revendedor y que por tanto el tribunal de apelación venía obligado a dilucidar "si en el caso de las presentes actuaciones entraría en juego o no el denominado PRINCIPIO 'DE MINIMIS', o de LEGALIDAD 'ANTIRUST" ; ya que "la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, EXCLUYE AUTOMÁTICAMENTE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO 'DE MINIMIS' o 'DE ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA" ; y en el recuadro tercero, en fin, se incluye la vulneración 1.3 alegándose, en síntesis, que ha quedado acreditada la imposición por la demandada a la hoy recurrente tanto de los precios de venta al público como de los márgenes de beneficio, que igualmente aparece acreditado que con ello se impidió a la hoy recurrente competir con otras estaciones de servicio de la misma zona geográfica y, finalmente, que por tanto la hoy recurrente ha sufrido "un importante perjuicio" en sus intereses económicos.

Frente a esta formulación del recurso la parte recurrida, al amparo del párrafo segundo del art. 485 LEC, opone hasta siete razones constitutivas de sendas causas para no admitirlo: primera , la invocación de motivos de casación no anunciados en el escrito de preparación, ya que en éste no se citaron los arts. 1258, 1261, 1449 y 1214 CC ni el art. 217 LEC ; segunda , la invocación de motivos de casación referidos a cuestiones procesales; tercera, la invocación de normas del Código Civil sobre interpretación de los contratos, "cuestión propia de la instancia y ajena al ámbito de la casación" ; cuarta , la falta de respeto a los hechos que la sentencia recurrida declara probados, con lo cual la recurrente "hace supuesto de la cuestión en sus alegaciones" ; quinta , la alegación de "infracciones de normas que no afectan a la 'ratio decidendi' de la sentencia" , ya que en varios pasajes del recurso se alude a infracciones determinantes de la nulidad contractual o se citan sentencias de esta Sala que declararon la nulidad de contratos y, sin embargo, en el presente litigio lo pedido por la hoy recurrente fue que el contrato se cumpliera y que se la indemnizara por el incumplimiento contractual de la otra parte; sexta , el planteamiento de cuestiones nuevas, por la misma razón de contener el recurso alegaciones sobre la nulidad del contrato litigioso cuando lo pedido en la demanda de la hoy recurrente era su cumplimiento y la condena de la hoy recurrida a indemnizarla por incumplimiento; y séptima , la falta de exposición separada de las diversas infracciones alegadas.

Pues bien, efectivamente concurren todas las razones alegadas por la parte recurrida, y algunas más, para declarar que el recurso no es admisible según lo previsto en los ordinales 1º y 2º del art. 483.2 LEC conforme vienen siendo interpretados por la doctrina de esta Sala.

Los defectos más patentes del recurso, aquellos para cuya apreciación no resultan necesarios mayores razonamientos, son, de un lado, la alegación de infracciones legales no anunciadas, como exige el apdo. 3 del art. 479 LEC , en el escrito de preparación, cual sucede con las de los arts. 1258, 1261, 1449 y 1214 CC y 217 LEC; y de otro, el que como fundamento de un recurso de casación se citen el hoy derogado art. 1214 CC y el art. 217 LEC , normas sobre carga de la prueba no encuadrables entre las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" a que se refiere el apdo. 1 del art. 477 LEC , dada su naturaleza procesal, y cuya infracción, por ello, tiene que hacerse valer mediante recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 469 de la propia LEC , según doctrina de esta Sala constante y reiterada desde la entrada misma en vigor de esta última.

Por otra parte son del todo extravagantes las alusiones del recurso a la posible nulidad del contrato litigioso por contravención de normas del Derecho de la competencia, europeo o nacional, así como la cita del art. 1261 CC como infringido, que parece estar orientada a mantener la ausencia de alguno de los elementos esenciales del contrato, ya que si se pretende la condena de la otra parte contratante al "cumplimiento estricto" del contrato y a indemnizar a la demandante los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de esa otra parte, como se pretendía en la demanda de la hoy recurrente, es porque la propia parte que lo pretende da por sentada la validez del contrato. De aquí que carezcan de sentido las muy frecuentes invocaciones al Derecho de defensa de la competencia, ya de la Unión (art. 81 del Tratado y Reglamentos de exención nº 1984/83 y 2790/99 ), ya nacional (Ley española 7/1998 ), pues el efecto de la prohibición, a falta de exención, es la nulidad de pleno derecho según el apdo. 2 del citado art. 81 , como especialmente ha recalcado esta Sala en sus sentencias de 23 de junio de 2009 (rec. 1904/04 ), 29 de junio de 2009 (rec. 1048/04 ), 24 de febrero de 2010 (rec. 1110/05 ), 22 de marzo de 2010 (rec. 1293/05 ) y 6 de septiembre de 2010 (rec. 484/06 ). En consecuencia, las consideraciones del recurso sobre la nulidad del contrato litigioso y las infracciones del Derecho de la competencia no solo plantean cuestiones nuevas, inadmisibles en cuanto ajenas a "las cuestiones objeto del proceso" (art. 477.1 LEC ), sino que además son incoherentes con la petición final del escrito de interposición del recurso de que esta Sala acabe dictando una sentencia estimatoria de la demanda, ya que las peticiones de la demanda solo serían atendibles partiendo de la validez del contrato litigioso.

También es claro el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, porque al no poder admitirse la alegada infracción de los arts. 1214 CC y 217 LEC quedan incólumes las apreciaciones probatorias del tribunal sentenciador de no constar que la demandada fijara los precios de forma contraria a lo pactado ni la causación de perjuicios a la hoy recurrente, cuya indemnización era el verdadero fin de su demanda, ya que ésta se interpuso muy poco antes de la extinción del contrato por expiración del plazo de diez años.

Tampoco se ajusta mínimamente el recurso a los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para poder revisar en casación la interpretación del contrato por el tribunal de instancia, ya que, por ejemplo, se citan en bloque los arts. 1281 a 1289 CC , añadiendo incluso los arts. 1124, 1261 y 1449 del mismo Cuerpo legal, y lo que la recurrente hace con base en estos preceptos no es tanto intentar demostrar que la interpretación del contrato por el tribunal de apelación es absurda, ilógica o irrazonable cuanto defender su tesis de que los precios no eran competitivos.

Finalmente, los defectos estructurales del recurso llegan hasta el punto de no poder determinarse con claridad cuántos son sus motivos, ya que si al principio, por su numeración 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5, parecen ser cinco, luego, por el método de encuadrar conjuntamente el 1.1 con el 1.2 y el 1.3 con el 1.4, dedicando un recuadro aparte al 1.5, aparentan ser solamente tres, lo que en cualquier caso dificulta sobremanera la respuesta de esta Sala, y hasta la propia defensa de la parte recurrida, por razones únicamente imputables a la parte recurrente.

TERCERO .- Aunque todo lo antedicho es más que suficiente para desestimar en este acto el recuso por razones que en su momento habrían justificado su inadmisión, no está de más añadir, en agotamiento del derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva, que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando válidas en los contratos de abanderamiento unas cláusulas de fijación del precio similares a las del contrato litigioso, pues la obligación que contrae el proveedor, en contratos de larga duración sobre productos cuyos precios experimentan oscilaciones significativas, es que los precios sean competitivos, cualidad que en cada suministro puede exigir la otra parte contratante con base en el contrato, por lo que no hay indeterminación del precio sino determinación sucesiva durante la vigencia del contrato ( SSTS 11-12-02 en rec. 1559/97 , 20-12-07 en rec. 4626/00 y 18-2-11 en rec. 1044/07 ). Y si bien es cierto que la sentencia de 17 de octubre de 2005 (rec. 3794/98 ), citada por la parte recurrente en su favor, cuestionó una cláusula similar, lo hizo no para declarar el incumplimiento del contrato por el proveedor sino la nulidad de dicha cláusula, no por tanto la de todo el contrato, de modo que el presente recurso también tendría que haber sido desestimado en cualquier caso por razones materiales o de fondo.

CUARTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1 , todos de la LEC, procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Conforme al art. 212.4 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandante COMPANYE ADMINISTRADORA DE GASOLINERES S.L., representada ante esta Sala por el procurador D. David García Riquelme, contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2007 por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación nº 998/05 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - Imponer las costas a la parte recurrente.

4. - Y que por el secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.