STS 179/2011, 17 de Marzo de 2011

1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Palma de Mallorca instruyó sumario 5/2007, por delito de agresiones y abusos sexuales contra Ricardo a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular Vicenta (madre de la menor Loreto ), Dolores (madre de Marisa ), Arsenio (madre de Genoveva ), Flor , Coral y la menor Magdalena (representadas por su madre Nieves ) y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2010 con los siguientes hechos probados: "El procesado y acusado Ricardo , mayor de edad penal (nacido el 3 de febrero de 1945) y sin antecedentes penales, desde el año 1995 y hasta finales del año 2007, tenía libre acceso al local de la Asociación Cultural Temps D'Oci de la Asociación de Vecinos de Garau-Columnes, sita en el número 10 de la calle Francisco Manuel de los Herreros de Palma, por ser el compañero sentimental de una profesora, y luego por ser el presidente de dicha asociación; a dicho local acudían menores por las tardes a clase de baile y pintura, procediendo el procesado a ganarse el aprecio y la confianza de algunas de dichas alumnas y de los padres de las mismas, ello con la intención de realizar actos lúbricos con las menores, consistentes en tocamientos y similares, por lo general, acciones que, una vez ganada su confianza, fue realizando de la forma siguiente: a. Cuando Coral , nacida el 19 de febrero de 1985, tenía unos 10 años de edad, y hasta que la misma cumplió los 15 o 16 años, conseguía que la niña, por la tarde o noche fuera con él hasta lo que entonces era un descampado detrás de las dependencias de la Policía Local de Son Gotleu, en su taxi, aprovechándose de que la menor veía en él al padre que nunca había tenido y que por ello confiaba plenamente en él; allí, diciéndole a la menor que era sólo un juego, le tocaba con sus manos por el cuerpo, llegando a tocar los pechos de la niña y sus genitales, tanto por encima como por debajo de la ropa; del mismo modo, el procesado consiguió, en varias ocasiones, que la menor accediese a tocarle los genitales a él, tanto por encima como por debajo de la ropa cuando la niña cumplió los 15 o 16 años, aunque dejó de ir al referido descampado, no llegó a romper la relación con el procesado, y en varias ocasiones siguió padeciendo tocamiento, ocurriendo estos hechos hasta por lo menos el año 2005; estos hechos ocasionaron a Coral la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad.- b. A partir del año 2001, y durante unos meses, cuando Marisa , nacida el 12 de marzo de 1996, tenía entre cinco y seis años, el procesado le realizó tocamientos en las nalgas y en la vulva, en el local de dicha asociación; después la niña dejó de acudir al centro, si bien cuando tenía aproximadamente nueve años, volvió a clases a la Asociación, manteniendo los padres de la niña una relación de amistad con el procesado y su compañera sentimental, profesora de dicho centro; así, un día no precisado del verano de 2005, teniendo Marisa 9 años y estando en casa de Ricardo , sita en la calle Jerónimo Roselló de Palma (junco con su hermano pequeño y otras niñas, que habían ido a bañarse en la piscina), como Marisa no se bañaba por estar enferma, el procesado la sentó en sus rodillas y le metió la mano por debajo de la ropa, le tocó las nalgas y los pechos y seguidamente le introdujo un dedo dentro de la vagina, al mismo tiempo la sujetaba fuertemente impidiéndole marcharse; la atemorizaba diciéndole que si no se dejaba tocar le haría algo malo, creyendo la niña que la ahogaría en la piscina; la acción de meterle el dedo fue realizada en más de diez ocasiones por el procesado, hasta el verano de 2007, a veces en el domicilio del procesado, a veces en el local de la Asociación y una vez en un Hotel en Cala Mesquida, y siempre el procesado impedía que la pequeña pusiese [sic] zafarse bien usando un brazo para rodearle el torso a la altura de las costillas, mientras utilizaba la otra mano para satisfacerse sus lúbricos propósitos, bien sujetando a la niña fuertemente de una muñeca para mantenerla cerca de sí; también durante esa época en numerosas ocasiones la abrazaba fuertemente y hacía movimientos similares al acto sexual, impidiéndole escapar; concretamente un día del verano de 2007, el procesado le pidió a Marisa que le tocase el pene, negándose la menor, ante lo que el procesado le cogió la mano fuertemente, haciéndole daño, y la colocó encima de su pene. Estos hechos han ocasionado a Marisa la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad, agravando su innata timidez y reserva y provocando en la misma la necesidad de reguiarse en rituales de conducta, por lo que ha precisado tratamiento psicológico.- c. Genoveva , nacida el 7 de abril de 1997, de 10 años de edad en la fecha de los hechos, y Loreto , nacida el 3 de febrero de 1996, de 11 años a la sazón, en el verano de 2007 se quedaron tres noches a dormir en casa del procesado, quien esas noches acudió a la habitación donde dormían las niñas, se aproximó a la cama y les tocó los pechos, estrujándoselos, y luego metió la mano por debajo de las braguitas de las niñas y les frotó la vulva con la misma. A causa de todo ello, Genoveva ha sufrió ansiedad, con el consecuente desarreglo psicológico, y ha precisado de tratamiento psicoterapeutico; y Loreto ha presentado desajustes psicológicos que han requerido del correspondiente tratamiento.- d. Magdalena , de 10 y 11 años de edad en la época de los hechos, en cuanto nacida el día 9 de abril de 1996, acudió durante el curso 2006/2007, al local de la Asociación para recibir clases de pintura; el procesado, en su condición de la Presidente de la Asociación, paseaba habitualmente por todo el centro; cuando se encontraba con Magdalena y ésta estaba sola, en numerosas ocasiones, le tocaba por encima de la ropa los pechos y las nalgas, tratando en varias ocasiones de tocarla por debajo de la ropa, aprovechando diversas excusas como la de limpiar a la pequeña manchas de pintura; en alguna ocasiones, sentó a Magdalena en sus rodillas y empezó a moverse simulando el acto sexual, de tal manera que la niña pudo notar el pene del procesado, pudiendo levantarse e irse. Los hechos narrados han ocasionado en Magdalena la normal ansiedad y vergüenza correspondiente a una niña de tan corta edad.- e. Cuando falleció el padre de Flor , nacida el 21 de noviembre de 1993, el procesado aprovechó que la misma estaba muy apenada para ganarse su confianza, haciéndole creer que le trataba como a una hija, si bien, con ánimo libidinoso, le decía que se le estaban poniendo unos pechos muy bonitos y un cuerpo muy parecido a su hermana, Coral (a la que se hace mención en el anterior apartado a) a principios del mes de septiembre de 2007 , cuando Flor tenía 13 de años de edad, en cuna ocasión en que el procesado llevó a la familia de ella en su taxi hasta un centro tocó las nalgas en dos ocasiones por encima de la ropa, aprovechando que Flor estaba distraída ocupándose de su sobrino pequeño."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debemos condenar y condenamos al procesado Ricardo como reponsable de seis delitos de abusos sexuales, cinco de ellos continuados, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lo siguiente: 1. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Coral , a la pena de dos años de prisión, y comunicarse con ella, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Coral mil euros como indemnización de perjuicios.- 2. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Marisa , a la pena de siete años de prisión, y a la prohibición de aproximarse a Marisa y de comunicar con ella por el tiempo de quince años; por vía de responsabilidad civil abonará a Marisa la cantidad de cuatro mil euros como indemnización de perjuicios.- 3. Por los dos delitos continuados de abusos sexuales de los que respectivamente fueron víctimas Genoveva y Loreto , por cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, imponiéndole además la prohibición de aproximarse a Genoveva y a Loreto , y de comunicarse con ellas, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Genoveva y a Loreto , a cada una de ellas, mil euros como indemnización de perjuicios.- 4. Por el delito continuado de abusos sexuales del que fue víctima Magdalena , a la pena de dos años de prisión, imponiéndosele además la prohibición de aproximarse a Magdalena , y de comunicarse con ella, por el tiempo de siete años; por vía de responsabilidad civil abonará a Magdalena la cantidad de mil euros como indemnización de perjuicios.- 5. Por el delito de abusos sexuales del que fue víctima Flor , a la pena de dieciocho meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias impagadas, y se le impone la prohibición de aproximarse a Flor , y de comunicarse con ella, por el tiempo de cinco años; por vía de responsabilidad civil abonará a Flor la cantidad de cien euros como indemnización de perjuicios.- Todas las referidas penas de prisión llevarán consigo la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.- Las prohibiciones de acercamiento se establecen respecto de una distancia de 300 metros, y se extenderán a los padres y hermanos de las referidas víctimas.- Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado y por la acusadora particular Dolores que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso del condenado pero no el de la acusadora particular que se declaró desierto.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, por el cauce del artículo 852 Lecrim por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).- Segundo. Al amparo del artículo 852 Lecrim por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva).- Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración del artículo 181 Cpenal. No se formaliza.- Cuarto . Al amparo del artículo 852 Lecrim por infracción del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 120.3 del mismo texto y con los artículos 66.1.6ª, 72 y 181 Cpenal.

5. - Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de marzo de 2011.

Primero . Con carácter preliminar el recurrente explica que, a su entender, la condena impuesta adolece de falta de fundamento probatorio, por lo que tendría que prevalecer su derecho a la presunción de inocencia, debiendo casarse la sentencia de instancia para dictar otra absolutoria. De forma subsidiaria, señala la existencia de graves defectos en la elaboración de la sentencia, esencialmente en el tratamiento de la prueba, que -a su entender- hace que la decisión en cuando a los hechos esté muy deficientemente justificada.

Objeta el recurrente que, de resultar acogida esta segunda propuesta, a la sala de instancia se le plantearía el problema de tener que operar de nuevo con un material probatorio producido con una anterioridad de muchos meses, a lo que habría que añadir el consiguiente retraso en la emisión de la resolución correspondiente.

No cabe cuestionar lo razonable de este planteamiento. Pero tampoco es posible dejar de lado el hecho de que, la estimación del segundo motivo -que, por su naturaleza y por afectar a la configuración de la sentencia, deberá ser examinado en primer lugar- no obstante todos los inconvenientes señalados, que son ciertos, llevaría a un resultado que, salvo el caso de auténtica inexistencia prueba de cargo valorable, tendría que ser el inevitable de retorno de la causa a la sala para que el ponente diera a aquélla una nueva redacción subsanando los defectos denunciados.

En cualquier caso, y aunque el resultado de esta opción no se ajustaría, desde luego, al modo de proceder ideal en el enjuiciamiento, también es cierto que la documentación de la vista existente en la causa (con sonido e imagen) hace posible un examen pormenorizado del material probatorio, a quien, además, ya estuvo en contacto directo con él en su momento.

Segundo . Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE . En apoyo de esta afirmación, se dice lo siguiente:

- La sala no ha llevado a cabo un análisis de las declaraciones de las supuestas víctimas y ha optado por una suerte de valoración global y genérica, válida, al parecer, para todas ellas. Y no es que falte un examen individualizado, es que tampoco se ha realizado uno por bloques o concretos episodios denunciados. Todo, cuando -estima el recurrente- aquéllas no han ofrecido una única versión unívoca de los hechos sino relatos diferenciados; y lo ilustra con múltiples alusiones concretas a las declaraciones.

- La sala admite la existencia de contradicciones, pero se limita a relativizar su importancia sin expresar cuáles son y tampoco los motivos por los que no afectan a "lo esencial o lo importante"; haciendo uso de un modo de argumentar puramente tautológico, cuando habla de "relatos coherentes con ausencia de contradicciones sustanciales [...] porque las contradicciones no han afectado a lo esencial e importante de los relatos". Lo que -se dice- es tanto más grave cuando en varias ocasiones algunas de aquéllas afirmaron haber soportado abusos junto a otras o incluso, sin haberlos sufrido, haber presenciado como otra lo sufría, y, a pesar de ello, preguntadas las unas sobre tales extremos, contradijeron lo manifestado por las otras y viceversa.

- El tribunal sostiene que "las niñas no tenían una especial relación entre todas ellas y mucho menos las madres", sin dar cuenta del fundamento de esta conclusión cuando -dice el recurrente- la vista habría puesto de relieve la existencia de una estrecha relación entre las denunciantes, que compartían actividades desde años, y también de sus madres, de modo que hubo entre todas una estrecha comunicación.

- La Audiencia ha prescindido por completo de la testifical de descargo. En concreto, se limita a afirmar que no ha aportado dato alguno para restar crédito a lo declarado por las niñas y los demás testigos, a lo que el recurrente opone un examen pormenorizado de las distintas manifestaciones que, entiende, deberían llevar a una conclusión opuesta.

- En la sentencia no se examina la declaración de descargo del acusado.

- En fin, tampoco se analizan las conclusiones de la pericial psicológica de la defensa en torno a la validez y credibilidad del testimonio de cada una de las menores. Y no se tuvieron en cuenta las objeciones al modo de operar de las psicólogas que informaron a instancias de las acusaciones, relativas a la escasísima duración de las entrevistas; a la ausencia de grabación de las mismas en algún tipo de soporte; a la no realización, al menos, de una segunda entrevista; a la ausencia de un análisis de la validez convergente de los relatos.

El examen del segundo de los fundamentos de derecho, dedicado al estudio de la prueba ofrece el siguiente resultado. Se abre con una primera afirmación en el sentido de que el tribunal "ha creído a las víctimas" por lo que "erig[e] sus declaraciones en la prueba plena de cargo con la que destruir la presunción de inocencia del procesado"; y las ha escuchado en el juicio. Sigue el triple aserto de que aquéllas ofrecieron relatos coherentes con ausencia de contradicciones sustanciales; de que las existentes habrían sido de carácter accidental; y de que todas las contestaciones fueron, asimismo, coherentes. Se dice que esa impresión de veracidad se confirmaría "por el resto de las testificales e incluso por alguna manifestación del acusado como la de que Genoveva y Loreto se quedaron a dormir más de un mes, que les hacía cosquillas (algo que no dijo ante el Juzgado), que les quitaba las manchas de pintura con aguarrás y que a lo mejor Magdalena se sentó en sus rodillas". Consta la referencia a la forma cómo algunas madres tuvieron conocimiento de lo que habría sucedido a sus hijas. Y se hace otra más concreta a dos manifestaciones de Coral en las que atribuyó al acusado la propuesta de "hacerle una paja", recibida cuando tenía 10 u 11 años, y a que una vez (habría ocurrido siendo mayor) ella "se la comió", excluyendo que esta manifestación tuviera que ver con una llamada telefónica (producida, según dice el recurrente se supo en el juicio) para pedirle dinero.

De los testigos de la defensa, en efecto, sólo consta que no han aportado nada relevante.

Finalmente, figuran algunas consideraciones a propósito de la pericial, ciertamente sin entrar en los aspectos cuyo tratamiento echa de menos la defensa.

Lo que acaba de exponerse lleva a varias conclusiones. La primera es que la prueba de descargo, salvo, en limitadísima medida, la pericial, carece prácticamente de presencia en el discurso de la sala. En efecto, si se exceptúa la referencia anecdótica a alguna manifestación del acusado que se ha recogido antes, es como si la misma no hubiera existido.

Y otro tanto hay que decir de las manifestaciones de las que aparecen como víctimas, que son seis. De lo dicho por cinco de ellas se ignora todo y de lo que hubiera manifestado Marisa figuran dos alusiones aisladas, que más que recoger lo que dijo expresan conclusiones de síntesis de la sala considerándolas creíbles.

La Audiencia, es cierto, afirma enfáticamente su convicción acerca de la veracidad de los datos de carácter inculpatorio obtenidos de ciertas fuentes de prueba; y se manifiesta con el mismo énfasis a propósito de la coherencia y de la firmeza de afirmaciones como las de la última aludida. Pero, firmeza y coherencia de no se sabe qué y entre qué afirmaciones ni a propósito de qué situaciones . Porque, en realidad, las únicas que constan como tales son las traducidas ya en hechos probados, de modo que no resulta posible saber en virtud de qué elementos de juicio , de qué datos concretos y de qué precisa fuente en cada caso , se ha llegado a éstos como conclusión.

El recurrente -que, como es obvio, discrepa- se pregunta con plena legitimidad de dónde sale la versión de lo sucedido en cada supuesto, en virtud de una lectura de lo acontecido en el juicio que es bien distinta de la de la sala. Y esta interrogante no es simplemente retórica, porque en su apoyo presenta una pluralidad de datos sugestivos de inconsecuencias y contradicciones en las manifestaciones de las principales testigos de cargo, que enumera con precisa referencia a momentos de las actuaciones y a pasos de las correspondientes grabaciones.

Pues bien, es una pregunta que ciertamente no tiene respuesta en la sentencia, más allá de esas rotundas manifestaciones del tribunal, que, sin el necesario análisis del contenido del cuadro probatorio, lleva al texto de su resolución algunas conclusiones sintéticas. Conclusiones que del modo en que aparecen expuestas, y por su falta de sustento, constituyen verdaderas peticiones de principio, pues dan por supuesto lo que el juzgador de instancia tendría que explicar y no explica. Esto es: dé donde ha extraído, en cada caso, su convicción . Que, no puede perderse de vista, la Audiencia formula de esa forma global, pero que en los hechos aparece desgranada en una pluralidad de vicisitudes, cada una de las cuales -por ser penalmente relevantes- tendría que estar dotada de su propio sustento probatorio.

De este modo, tiene razón el recurrente al objetar se halla frente a una decisión rigurosamente hermética que, en lugar de exteriorizarla, oculta la ratio decidendi. Que es la situación, también de esta sala de casación.

Como se lee en STC 139/2000, de 29 de mayo , "los tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre ; 117/2000, de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985, de 21 de octubre , 169/1986, de 22 de diciembre , 44/1989, de 20 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , 49/1998, de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986, de 21 de abril , 63/1993, de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre , 151/1990, de 19 de octubre ) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre , 41/1991, de 25 de febrero , 283/1994, de 24 de octubre , por todas)". Y, por lo expuesto, resulta patente que la sentencia a examen no se ajusta a este canon.

Por tanto, es claro que se ha incumplido el deber que impone el art. 120,3 CE , que, en efecto, es una implicación del derecho a la tutela judicial efectiva, que como es sabido comprende el derecho a conocer el preciso fundamento del fallo condenatorio. Y el quebrantado es un deber en el que esta sala no puede subrogarse, ya que el examen original de la prueba corresponde en exclusiva al tribunal de instancia. Por ello, tiene que estimarse el motivo, en el sentido de devolver la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba de los hechos.

Conviene, en fin, subrayar que lo que demanda el imperativo constitucional de referencia, que es lo que ahora se pide a la Audiencia, no es una suerte de motivación diabólica , de imposible cumplimiento, sino algo que, a más de necesario, es perfectamente realizable. En efecto, pues salvo que la misma hubiera decidido holísiticamente o en una directa y exclusiva apreciación de conjunto, o, dicho coloquialmente, como en virtud de un sexto sentido y sin hacer objeto de análisis al material probatorio puesto a su disposición, algo en absoluto aceptable y que no cabe presumir, habrá tenido presentes toda una serie de elementos de juicio de distinto signo, sopesados primero en su valor individual y luego valorados en su interrelación. Pues bien, se trata de que ese trabajo ad intra seguramente existente tenga la imprescindible proyección ad extra . Porque nada mejor que la prueba de la escritura permite a los tribunales verificar la calidad discursiva de sus argumentos; y porque tal es la única manera de que los afectados por la sentencia conozcan la razón de ser del fallo que tanta relevancia tiene para ellos.

Tercero . La estimación del motivo examinado impide en este momento entrar en el examen de los restantes.

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Ricardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 1 de septiembre de 2010 que le condenó como autor de varios delitos continuados de abuso sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Procédase a la devolución de la causa a la Audiencia Provincial, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia se dé a ésta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la valoración de la prueba de los hechos.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.