STS 177/2011, 17 de Marzo de 2011

PonenteJUAN ANTONIO XIOL RIOS
ECLIES:TS:2011:1666
Número de Recurso2209/2007
ProcedimientoCasación
Número de Resolución177/2011
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil once.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación n.º 2209/2007, interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), que ha comparecido representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2007 ( auto de aclaración de 8 de octubre de 2007), dictada en grado de apelación, rollo n.º 31/2007, por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , dimanante de incidente concursal n.º 154/05, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza dictó sentencia el día 24 de octubre de 2005, en el procedimiento incidental concursal n.º 154/05, cuyo fallo dice:

Fallo:

Que desestimando la demanda de impugnación del informe de la administración concursal interpuesta por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria debo ratificar el informe reseñado en relación al crédito de la parte impugnante.

»Todo ello sin hacer expresa condena en costas».

SEGUNDO

En relación con las cuestiones controvertidas en casación, la sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho:

En el tema de la cuantía de los créditos a favor de la actora, existe una variación entre la primera certificación, emitida por la TGSS al comunicar su crédito (44 591,83 euros) y la que se realiza en la impugnación (47 693,02 euros). Respecto a dicha variación solo debe aceptarse la cantidad aceptada por la propia administración concursal como debida en concepto de seguros sociales de diciembre de 2004 (1096,99 euros). No ha lugar a la cantidad restante por no acreditar la impugnante en qué conceptos habían variado las partidas incluidas en la certificación inicial respecto de la presentada en la impugnación.

En cuanto a la calificación de los créditos, se entiende, siguiendo la postura mayoritaria seguida por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 29 de marzo de 2005 y del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de 4 de abril de 2005, que para la cuantificación de los créditos del artículo 91.4 LCon deben excluirse los créditos del artículo 91.2 LCon y los subordinados, que es el criterio seguido por la administración concursal en el presente caso.

Respecto a los recargos, para los que la propia administración concursal insta la determinación de un criterio para su clasificación, debe decirse que tienen la consideración de créditos subordinados tal y como ha señalado, entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2005 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona . Cuando la LCon habla de multas y sanciones pecuniarias está considerando todo aquello que excede de la obligación principal y que viene motivado por atrasos u otros incumplimientos. Por ello los recargos, dada su naturaleza sancionadora, deben incluirse dentro del ámbito del artículo 92 LCon , cualquiera que sea su ubicación sistemática en la Ley especial que los regula y al margen del mecanismo legal para hacerlos efectivos.

En definitiva, debe estimarse parcialmente la impugnación, incrementando el crédito de la demandante en la cuantía de 1096,99 euros, pero debiendo realizarse la calificación en virtud de los parámetros incluidos en el presente fundamento y, en concreto, para la cuantificación de los créditos del artículo 91.4º LCon , deben excluirse los créditos del artículo 91.2º LCon y los subordinados, siendo subordinados los recargos practicados.

TERCERO

La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia el día 14 de septiembre de 2007 ( auto de aclaración de 8 de octubre de 2007), en el rollo de apelación n.º 31/07 , cuyo fallo dice:

Fallo:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de 24 de octubre de 2005 reseñada. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia de 24 de octubre de 2005 reseñada. Ambas sentencias impugnadas se confirman con condena en costas a las partes apelantes».

CUARTO.- En relación con las cuestiones controvertidas en casación, la sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho:

La TGSS impugnó la cuantía y calificación de sus créditos tal y como fueron fijados en el informe del administrador concursal de 16 de mayo de 2005. El Juzgado estimó en parte la demanda acordando incrementar el crédito en la cuantía de 1096,99 euros correspondientes a los seguros sociales del mes de diciembre, pero debiendo realizarse la calificación en virtud de los parámetros incluidos en la propia sentencia, y en concreto, para la cuantificación de los créditos del 91.4 LCon, señalando que debían excluirse los del 91.2 LCon y los subordinados, siendo subordinados los recargos practicados por la demandante.

Formalizada protesta a efectos de futura apelación, esta se presenta el 29 de septiembre de 2006 una vez dictado el auto por el que se aprueba el plan de liquidación.

En su recurso, la TGSS reitera su disconformidad con la cuantía del crédito que ha de serle reconocido y con la calificación que ha de darse a los recargos y la forma de computar la cuota del 50% establecida en el artículo 91.4 LCon .

Por lo que se refiere a la cuantía, reitera la TGSS que debe tenerse en cuenta, conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 LCon , la cuantía reconocida en la certificación administrativa. En el presente caso, la administración concursal, al elaborar el informe, ya tuvo en cuenta la cuantía de la certificación presentada por la TGSS. La TGSS impugnó el informe basándose en una segunda certificación que había emitido con posterioridad y pretende que se atienda a esta última. Pero ello no es posible porque correspondía a la TGSS acreditar en qué conceptos variaron las partidas incluidas en su certificación inicial. La Sala entiende que acertó el juzgador al considerar que dicha carga probatoria recaía en la TGSS. Al no dar razón de la discrepancia entre la primera y la segunda certificación, el motivo debe ser desestimado sin que pueda entenderse incumplido el artículo 86.2 LCon dado que el informe incluyó los créditos reconocidos por la certificación presentada por la TGSS. El mismo criterio fue mantenido por la misma Sala de apelación el 16 de junio de 2006.

En cuanto a la determinación del privilegio especial del artículo 91.4 LCon , el criterio del juzgador coincide con el seguido por misma Sala de apelación en otras ocasiones (por ejemplo, en sentencia de 16 de junio de 2006) y con el seguido mayoritariamente por otras Audiencias Provinciales (sentencias de la Sección 4ª de la AP de La Coruña de 7 de abril de 2006, 10 de abril de 2006 y 19 de diciembre de 2006, y sentencias de la Sección 15ª de la AP de Barcelona de 19 de enero de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ).

Aunque el tenor literal del artículo 91.4 LCon podría justificar la interpretación de la recurrente, la doctrina defiende una interpretación sistemática más acorde con la finalidad de la norma de privilegiar solo aquella parte de los créditos públicos que no cuentan ya con privilegio, sin lógicamente incluir los subordinados pues si la ley contempla estos como una categoría distinta de los privilegiados y ordinarios, no tendría sentido que siendo subordinados se considerasen además como privilegiados del artículo 91.4 LCon .

En consecuencia se rechaza la impugnación por no apreciarse error en la decisión de la administración concursal en cuanto a la forma de computar el privilegio general del artículo 91.4 LCon .

En cuanto a la naturaleza de los recargos, la Sala de apelación entiende que debe mantenerse el criterio de la administración concursal, aplicado también en sentencias de la propia Sala de 18 de enero y 16 de junio de 2006 , coincidente con el seguido por otras Audiencias ( sentencias de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 19 de enero de 2006 y 12 de diciembre de 2006 ; sentencia de la Sección 4ª de la AP de La Coruña, Sección 4ª, de 10 de abril de 2006).

Reiterando, por remisión, los argumentos de la citada doctrina, se declara la similitud entre la cláusula penal y el recargo, dado que ambas son estímulos del cumplimiento que no pierden su naturaleza sancionadora por más que se pueda modular la pena o sanción en función del retraso. El recargo, como la cláusula penal, es una obligación accesoria, en este caso de carácter pecuniario, a cargo del deudor y a favor del acreedor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de una obligación. Son una garantía de la obligación principal porque su existencia sirve para asegurar al acreedor el cumplimiento y facilitar la exigibilidad del crédito cuya naturaleza sancionadora no se ve afectada por la posibilidad de modularse en atención al retraso. El recargo es una sanción porque al obligado que incumple le depara un perjuicio que agrava el importe de la deuda, al margen de que opere directamente y sin necesidad de un proceso administrativo sancionador.

La propia ley asocia el recargo a la sanción pues, cuando enumera los distintos recursos de la Seguridad Social, incluye dentro del mismo apartado las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de naturaleza análoga (artículo 86.1 c ) LGSS).

Se trata de un concepto de sanción más amplio que el previsto en el artículo 25 CE , que hace que carezca de relevancia la jurisprudencia constitucional invocada en la impugnación y en el recurso de apelación pues en ellos se sigue una concepción estricta de sanción, como manifestación del ius puniendi del Estado, frente al referido concepto más amplio de sanción del artículo 92.4 LCon , y del artículo 86.1 d) LGSS , que abarca también la pena pecuniaria derivada legalmente de la falta de cumplimiento puntual de la obligación para con la Seguridad Social.

QUINTO.- El escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de TGSS se formula al amparo del artículo 477.2.3º LEC , por interés casacional fundado en la aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años.

El escrito sigue la estructura de un escrito de alegaciones. En apoyo de las tres únicas cuestiones controvertidas, se formulan, en síntesis, las siguientes:

Primero. La sentencia recurrida desestima el motivo alegado para recurrir la cuantía y lo hace con un criterio que cercena la actuación administrativa tendente a la comprobación y ulterior determinación del débito en fase de concurso, al tiempo que alienta la inactividad de la administración concursal ante unas certificaciones aportadas en trámite incidental que gozan en sí mismas análoga la naturaleza de documento público a las presentadas con el escrito inicial de personación. No habiéndose desvirtuado de contrario la validez intrínseca de esos documentos, su prevalencia e imperativo reconocimiento ha de sustentarse en idéntico precepto al invocado por el órgano resolutor para hacer prevalecer el contenido de las primeras certificaciones sobre el ulteriormente rectificado con anterioridad a la elaboración de la lista definitiva.

El aserto de la sentencia que reprocha a la TGSS no acreditar los conceptos afectados por la variación carece de consistencia ya que el dato palmariamente resulta de la documental aportada con el incidente de impugnación. Es cierto que la rectificación se produce una vez aceptada una inicial variación por parte de la administración concursal. Pero en tanto no se ha confeccionado la lista de acreedores y créditos una vez resueltas las posibles impugnaciones, es claro que asiste a las partes en el proceso la facultad de instar modificaciones de sus créditos respectivos a través de los cauces legales ad hoc.

En uso de sus derechos, la TGSS, dentro del plazo de concedido por la LCon para impugnar el informe de los administradores, insta el oportuno incidente aportando en su defensa un documento público cuyo valor probatorio se halla consagrado por principios básicos de nuestro ordenamiento patrio, conforme a los cuales imperativamente se exige prueba fehaciente contradictoria tendente a su invalidación. No bastando la mera negativa de la contraparte sin práctica de diligencia probatoria alguna para enervar el alcance del artículo 86.2 LCon , de acuerdo con el cual, en la lista de créditos concursales "se incluirán necesariamente" los reconocidos por certificación administrativa. Esta redacción no ofrece ambages.

Ni siquiera, de admitirse un límite temporal para la actividad comprobadora, esa restricción operaría en el caso de autos. Ya que, solicitada la modificación del crédito inicialmente certificado en fase incidental -y por consiguiente, con anterioridad al informe definitivo comprensivo de las diversas impugnaciones formalizadas- aquella aparece a todas luces viable tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal.

El mantener la improcedencia de la toma en consideración de las nuevas certificaciones por parte de la administración concursal antes de la confección del informe definitivo, sin que esta última haya desplegado prueba contradictoria frente a aquellas en el momento procesal oportuno, conculcaría elementales principios de seguridad jurídica. Puesto que documentalmente acreditados los conceptos litigiosos por la TGSS, incumbe al órgano concursal demandado argüir en contra, so pena de producirse una irregular y peligrosa inversión de la carga de la prueba. Constituyendo esa ausencia de actividad probatoria en contra de la documental pública (cuya validez intrínseca no se ha cuestionado) el fundamento que, al entender esta representación, sustentaría la prevalencia de la certificación contestada y oportunamente acompañada a la demanda incidental origen del presente recurso.

Segundo. Impugnamos el criterio de cálculo del privilegio general de que goza el crédito de la TGSS. La aplicación práctica del artículo 91.4 LCon viene suscitando encendidos debates, pero la literalidad del precepto ampara la regla de cálculo defendida por la TGSS de calcular ese porcentaje (50%) tomando en cuenta la cuantía total del conjunto de créditos. Entender lo contrario, como hace la AP, supone ir más allá de la correcta aplicación de la ley conforme a los principios generales del Derecho.

Dado que la cuestión ha sido reiteradamente suscitada ante diversas sedes judiciales es aconsejable su conocimiento por el Alto Tribunal en evitación de futuras actuaciones que no sean sino sistemática reproducción de las ya resueltas.

Tercero. Naturaleza de los recargos. La disparidad de soluciones aconseja formular esta cuestión al Supremo.

La AP considera los créditos por recargos como subordinados en base a su equiparación con otras exacciones de naturaleza sancionadora que, sin embargo, no guardan similitud con aquellos.

Los recargos no son una carga accesoria de la obligación principal sino que son un plus que recae sobre la cuota en caso de impago, y cuya satisfacción ha de hacerse juntamente con ella. Cuota y recargo forman una figura unitaria a efectos recaudatorios, sin que el pago del recargo permita exonerar del cumplimiento de la obligación principal ni el tardío cumplimiento de esta eximir del recargo acumulado.

En atención a esa naturaleza indisociable de la obligación principal que generan los recargos por cuotas, cabe diferenciar éstos de otros recursos integrantes del sistema de Seguridad Social que, aún generados por un incumplimiento de la legislación sobre la materia, son susceptibles de exacción independiente, cuales son los recargos por prestaciones cuya naturaleza sí podría apreciarse análoga a las sanciones de índole penal al ser directamente exigibles sobre el obligado, que no ha de coincidir necesariamente con el responsable de la obligación principal.

Por otra parte, la sistemática de una norma financiera de la Seguridad Social no puede esgrimirse para fundamentar un concepto propio del tráfico mercantil. La AP obvia que los recargos son conceptos de recaudación conjunta con las cuotas y esto supone que deben tener idéntico carácter al objeto de su calificación en el proceso concursal, gozando del mismo privilegio inherente a éstas. No puede sentarse a priori con carácter general la naturaleza de los recargos sino que estos tendrán la del crédito principal al que van inseparablemente asociados.

Cuarto. De conformidad con el artículo 477.3 LEC , al final, las cuestiones planteadas en el recurso presentan interés casacional por afectar a normas que no llevan más de cinco años de aplicación y no existir hasta la fecha doctrina jurisprudencial relativa a normas anteriores de similar o igual contenido.

Termina la parte recurrente solicitando de esta Sala «[...] dice sentencia por la que estimando aquel [recurso] se declare:

a) la validez de modificaciones administrativas en virtud de actuaciones de comprobación de los órganos administrativos a través de nuevas certificaciones en tanto no sea definitiva la lista de acreedores e importe de los respectivos créditos concursales.

b) la preceptiva inclusión de los créditos reconocidos por certificación administrativa no desvirtuados mediante prueba fehaciente en contrario en la lista definitiva.

c) la prevalencia en caso de discrepancia del contenido obrante en las certificaciones administrativas sobre los extremos del informe de la administración concursal, en atención a la naturaleza jurídica de aquellas como documento público.

d) la procedencia de la consideración de los recargos como parte indisociable del crédito al que van aparejados y de cuya naturaleza participan con idéntico alcance.

e) no haber lugar a la imposición de costas a la Tesorería General de la Seguridad Social

.

SEXTO

Mediante auto de 26 de mayo de 2009, se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

No habiendo comparecido ninguna de las partes recurridas se fijó para la deliberación y fallo del recurso el día 2 de marzo de 2011, en que tuvo lugar.

OCTAVO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

LCon, Ley Concursal.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LGSS, Ley General de la Seguridad Social.

RC, Recurso de Casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

TGSS, Tesorería General de la Seguridad Social.

TS, Tribunal Supremo.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. En el seno del concurso de acreedores de una mercantil, la TGSS formuló demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores por no estar de acuerdo con la cuantificación de sus créditos ni con su clasificación, en este último caso, por discrepar de la forma en que se había calculado el privilegio del 50% previsto en el artículo 91.4 LCon y con la naturaleza de créditos subordinados dada a los recargos.

  2. El Juzgado estimó en parte la demanda. Incrementó la cuantía de los créditos a favor de la actora únicamente como consecuencia de aceptar la administración concursal el impago de los seguros sociales, si bien rechazó el mayor incremento que se reclamaba por estar fundado en una segunda certificación y no acreditar la impugnante en qué conceptos habían variado las partidas incluidas en la certificación inicial respecto de la presentada en la impugnación. En relación con la clasificación de los créditos, confirmó la realizada por la administración concursal al considerar a) que para la clasificación de los créditos el límite del 50% del artículo 91.4 LCon debe interpretarse en el sentido de excluir los créditos del 91.2 LCon y los subordinados; b) que el crédito certificado por el concepto de recargo de apremio no es privilegiado como se pretendía sino subordinado.

  3. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia argumentando, en síntesis, (a) que había de estarse a la certificación inicial y no a la segunda certificación por ser la TGSS la que debía acreditar la variación entre la primera y la segunda certificación, (b) que el privilegio general del artículo 91.4 LCon debe calcularse descontando del conjunto de los créditos los que gocen de privilegio general o especial, y los subordinados y (c) que los recargos tienen carácter de sanción en sentido amplio, y deben considerarse como créditos subordinados.

  4. Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el abogado del Estado, el cual ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.3.º LEC , por interés casacional.

SEGUNDO

Enunciación del motivo único de casación.

El escrito de interposición, bajo la denominación "Fundamentos de Derecho", introduce tres cuestiones a dilucidar en casación, todas ellas expuestas en forma de alegaciones y sin que en relación a ellas se concrete la infracción normativa cometida por la AP. Tales cuestiones, que se corresponden con las planteadas por la propia TGSS en las dos instancias precedentes, son: la cuantía del crédito, el criterio para calcular el privilegio del 50% del artículo 91.4 LCon y la naturaleza del crédito por recargos.

En síntesis, la recurrente aduce, con relación la cuantía de sus créditos, que debía calcularse tomando en consideración la certificación aportada con la impugnación cuyo valor, como documento público, debía ser desvirtuada mediante prueba en contrario de la administración concursal, discrepando así del criterio de la AP que descartó estar a esa segunda certificación al atribuir la carga de probar los conceptos modificados a la propia TGSS. Por lo que respecta a la clasificación de sus créditos, insiste en la tesis favorable a calcular el privilegio del 50% al que se refiere el artículo 91.4 LCon sobre la base del total del crédito y en la negativa a tener por subordinado el crédito por recargos dada su análogo carácter a la cuota.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Forma de computar el privilegio general establecido en el artículo 91.4 LCon .

Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en la STS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/2007 , la doctrina de que, para configurar el privilegio genérico establecido en el artículo 91.4 LCon en favor de los créditos de la Hacienda Pública y demás de Derecho público y de la Seguridad Social, no cabe tomar en cuenta para calcular el 50% de su importe los créditos comprendidos en los artículos 90, 91 y 92 LCon porque estos ya están clasificados con una u otra condición. Según esta doctrina, la exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (artículo 90 LCon ) y de las retenciones (artículo 91.2.º LCon ) se justifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LCon ) y se deduce del texto del artículo 91.4.º, inciso primero, LCon . La exclusión de los créditos subordinados se justifica, por un lado, porque no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se tomen en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, porque una de las directrices de la LCon es la de limitación de los privilegios.

Esta doctrina ha sido también aplicada por la STS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 341/2007 , así como por las SSTS de 22 de junio de 2009, RC n.º 2058/2007 ; 29 de junio de 2009, RC n.º 485/2007 ; 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 , y 30 de septiembre de 2010, RC n.º 670/2007 . Su aplicación al caso determina el rechazo de la infracción denunciada en el FD 2.º del escrito de interposición.

CUARTO

Calificación de los recargos por deudas tributarias y de la Seguridad Social.

Esta Sala, por razón de interés casacional, ha sentado en la STS 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 842/07 , la doctrina de que los créditos por recargo deben considerarse como créditos subordinados del artículo 92 LCon . Se ha argumentado, en síntesis, que (a) en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso la regulación de la LGT se halla subordinada a la normativa de la LCon; (b) en materia concursal rigen los principios de limitación de los privilegios de Derecho público y de par condicio creditorum [igual condición de los acreedores], y la postergación en el cobro para los denominados créditos subordinados; (c) los recargos tienen carácter accesorio de la obligación y este carácter no se limita a los intereses, pues el recargo ejecutivo y el recargo de apremio excluyen y sustituyen los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo, razón por la cual, en la medida en que coinciden, realizan la misma función; (d) entendiendo el concepto de sanción en sentido amplio (efecto del incumplimiento de un deber jurídico) el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda; se contempla en la exposición de motivos de la LCon al referirse a «sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social»; y debe estimarse comprendido en la expresión legal «los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias» sin incurrir por ello en una interpretación extensiva.

Esa doctrina ha sido aplicada por las citadas SSTS de 21 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 341/2007 (con relación a los recargos de la Seguridad Social ), 22 de junio de 2009, RC n.º 2058/2007 , 29 de junio de 2009, RC n.º 485/2007 ; 20 de septiembre de 2009, RC n.º 202/2007 , y 30 de septiembre de 2010, RC n.º 670/2007 . Su aplicación al caso determina el rechazo de la infracción denunciada en el FD 3.º del recurso.

QUINTO

Cuestiones probatorias que exceden del recurso de casación.

Es doctrina constante de esta Sala (por todas, SSTS de 10 de diciembre de 2010, RC n.º 1963/2006 ) que la casación no es una tercera instancia por ser su función la de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento a los hechos declarados probados por la AP, que es el órgano a quien compete en exclusiva la función de valorar la prueba obrante, siendo sus conclusiones al respecto, de índole fáctico, imposibles de revisar en casación por estar encuadrados los aspectos atinentes a la prueba dentro de la actividad procesal, de manera que su corrección, tras la entrada en vigor de la LEC vigente, debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, siempre y cuando sea posible su presentación y haya lugar a tal revisión probatoria por concurrir los contados y excepcionales supuestos en que lo permite la Jurisprudencia.

El planteamiento en casación de cuestiones que exceden de su ámbito aboca a la no admisión del recurso por interposición defectuosa del mismo, de conformidad con el artículo 483.2.2º de la LEC (por todos, AATS de 23 de febrero de 2010, RC nº. 33/2009 y 6 de octubre de 2009, RC nº. 851/2008 ) o, si la causa se aprecia en fase decisoria, a su desestimación ( SSTS de 18 de abril de 2005, RC n.º 1547/2002 ; de 17 de julio de 2008, RC n.º 3308/2001 y de 1 de septiembre de 2008, RC n.º 2892/2002 ; todas ellas citadas por la de 7 de noviembre de 2008, RC n.º 1384/2003 ; así como en STSS de 11 de diciembre de 2008, RC n.º 2756/2004 ; 17 de diciembre de 2008, RC n.º 2657/2003 , 13 de octubre de 2009, RC n.º 171/2006 , 5 de noviembre de 2010 , RIP 1898/2006 , 7 de diciembre de 2010, RC 258/2007 y 10 de diciembre de 2010, RC n.º 1963/2006 ).

En el presente caso resulta aplicable esta doctrina, toda vez que las cuestiones que se suscitan en el FD 2.º son estrictamente procesales al controvertir la recurrente la valoración realizada por la AP de la segunda de las certificaciones aportadas, y entender también infringidas por la AP las reglas que rigen la carga probatoria con la decisión de hacer recaer en la TGSS el esfuerzo de acreditar las variaciones producidas en las partidas incluidas en la primera.

SEXTO

Desestimación del recurso y costas.

La desestimación de todas las impugnaciones planteadas conlleva la del recurso de casación si bien, habida cuenta que las cuestiones de derecho suscitadas eran discutibles en el momento en que se formuló la impugnación, por no existir un criterio uniforme en la doctrina y en los tribunales acerca de la interpretación de los preceptos legales controvertidos, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, de conformidad con los artículos 487.3 LEC, "a contrario sensu" [en el sentido contrario], y 398.1 LEC en relación con el 394.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación n.º 2209/2007, interpuesto por la representación procesal de la TGSS contra la sentencia de 14 de septiembre de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 31/07, por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , dimanante del incidente concursal n.º 154/05, del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Zaragoza, cuyo fallo dice:

    »Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de 24 de octubre de 2005 reseñada. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia de 24 de octubre de 2005 reseñada. Ambas sentencias impugnadas se confirman con condena en costas a las partes apelantes».

  2. No ha lugar a casar la sentencia recurrida por ninguno de los motivos formulados en este recurso.

  3. No se hace expresa condena en costas.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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