SAP Las Palmas 168/2010, 25 de Marzo de 2010
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2010:1443 |
| Número de Recurso | 384/2009 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 168/2010 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Enma Galcerán Solsona
Don Lucas Andrés Pérez Martín
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticinco de marzo de dos mil diez;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Ordinario nº 344/2008 seguidos a instancia de la mercantil LANZAGORTA SERVICIOS INMOBILIARIOS S. L., parte apelada y apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ARACELI COLINA NARANJO, asistida por el Letrado DON JESUS MASSAET REVERÓN, contra la mercantil AUDIOVISUALES CANARIAS 2000, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MAGDALENA TORRENT GIL, y asistida por el Letrado DON SERGIO ARMARIO HERNÁNDEZ, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó en los autos del Juicio Ordinario nº 344/2008, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Colina Naranjo en nombre y representación de Lanzagorta Servicios Inmobiliarios S. L. contra Audiovisuales Canarias 2000 S. L., debo declarar y declaro incumplida la obligación contractual por parte de la demandada de no promocionar por sí mismo ni ofrecer o aceptar la gestión de venta por ninguna otra compañía o mediador inmobiliario de cualquier tipo respecto de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria durante el plazo de 22 de junio de 2006 a 21 de marzo del 2007, debiendo declarar y declaro la obligación subsiguiente de la demandada de pagar a la actora en concepto de compensación, la suma de tres mil euros (3.000 euros), condenándola al mismo, y al abono de los intereses a que se refiere el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, sin hacer expresa condena en costas procesales
.
SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2008 , se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la recurrida demandante presentó escrito de oposición al recurso e impugnó asimismo la resolución de instancia, alegando cuanto tuvo por conveniente. Posteriormente la demandada se opuso a la citada impugnación según consta en autos. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO.- Se reclama por la demandante, Lanzagorta Servicios Inmobiliarios S. L. contra la demandada, Audiovisuales Canarias 2000 S. L., la condena por el acaecimiento de lo señalado en la cláusula penal contenida en el contrato de encargo de venta (calificado correctamente por la resolución a quo como de mediación y corretaje) celebrado entre ambas el día 22 de junio de 2006, contenida en su cláusula 6 , solicitando se condene a la demandada por haberla incumplido. La citada cláusula la obligaba a no promocionar por sí mismo ni ofrecer o aceptar la gestión de venta por ninguna otra compañía o mediador inmobiliario de cualquier tipo respecto de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria durante el plazo de 22 de junio de 2006 a 21 de marzo del 2007. La demandada vendió por sí a tercero el 13 de diciembre de 2006, y la demandante solicita se cumpla la obligación subsiguiente, por dicho incumplimiento, de pagar a la actora en concepto de compensación, la suma de 6.000 euros, más 300 de honorarios e intereses moratorios desde la intimación extrajudicial. La demandada afirmó en la primera instancia, básicamente, que no hubo pacto de exclusividad, y que se pactó el pago de lo sobrante, de 180.000 euros, y que ya que lo vendió por 14.297,97 euros a un cliente de su negocio que acudió directamente al mismo, nada debe a la actora.
La resolución de instancia recoge la descripción del contrato de mediación y corretaje de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero 2008 , que lo define como un contrato atípico con afinidad a figuras como el arrendamiento de servicios, el mandato, o la comisión mercantil, en el que la comisión se devenga con el perfeccionamiento del negocio, que se rige por las estipulaciones de las partes y en su defecto por las disposiciones generales de la contratación, usos y costumbres y normas reguladoras de figuras afines, en especial el mandato. Respecto al derecho de resolución unilateral del contrato de comisión la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1985 establece que el comitente ha de indemnizar de los daños y gastos de sus gestiones, pero no establece indemnización si no se acredita enriquecimiento injusto a favor del comitente, o si no se dan razones de equidad. Cita la resolución atacada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de mayo de 2004 , según la cual la pena sustituye a la indemnización si es exigible según el contenido del Código Civil, tal y como cita el artículo 1152.2 del mismo, y por ello la cláusula penal se ha de analizar acorde al resto del Código, y es la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, y en un caso exactamente igual que éste, con una cláusula con la misma redacción, se ha de estimar que la misma es contraria a derecho, toda vez que anula cualquier acreditación de dicho daño y perjuicio, contraviniendo el equilibrio de las prestaciones entre las partes.
La resolución, analizando el presente supuesto, expone que el demandado afirmó en el acto del juicio que firmó el contrato sin completar, lo que no es corriente con su formación, delineante, ni con su ocupación, administrador único de la demandada, y debió tener mayor cuidado y control sobre su actuación. No es creíble que no se quedase con copia, toda vez que el contrato refleja que se firma por triplicado. El demandado quiso firmar la cláusula penal, y si lo hizo fue por su propia voluntad, máxime cuando llevaba vendiendo el bien más de año y medio y aún no lo había logrado, tal y como dijo, por lo que no se puede entender abusiva. Sin embargo, la demandante sólo acreditó la inclusión de las fotografías del local en sus revistas, y nada más, ni visitas de terceros, ni gestiones de venta, ni nada, lo que era de fácil prueba, por lo que aplicando el 1154, se modula la cuantía de la cláusula penal, condenando a la demandada sólo al pago de 3.000 euros.
SEGUNDO.- La sentencia es inicialmente recurrida por la demandada y en la oposición al recurso la demandante la impugna igualmente, por lo que estudiaremos en la presente resolución ambos recursos por separado, no sin antes dejar resumidas sus alegaciones.
La demandante que en primera instancia negó la existencia del contrato, en esta segunda instancia no impugna la estimación de la resolución a quo de su existencia, por lo que la misma se ha de dar por acreditada. Sin embargo afirma que existen dos defectos esenciales en la resolución de instancia. El primero es un error en la apreciación del objeto de debate y de la razón de pedir de la actora, ya que ella ya tenía en venta el local con anterioridad y se produjo un encargo para que le ayudase a la venta, pero ya que la demandante no acreditó ninguna visita o gestión, y vendió la demandada por sí, aún con la compensación pactada, si en el Suplico de la demanda se pedía un fallo por incumplir la obligación de no gestionar la venta por sí mismo ni con ningún otro mediador inmobiliario, la actora debió demostrar que llevó a cabo las gestiones de ventas para ser resarcida de ellas, y no demostradas, no se entiende la condena a los tres mil euros. Al no acreditar la demandante los daños y perjuicios no se pueden reclamar. Por otro lado se afirma la existencia de un error en la apreciación de la prueba, ya que no se llegó a perfeccionar el contrato de mediación porque la resolución refleja que el agente perfecciona su acción si logra la venta, y al no vender el bien, el contrato no se perfecciona, y por ello no procede condenarla.
Se opone la demandante al recurso afirmando que la sentencia es correcta salvo la aplicación del artículo 1154.2 del código civil . La cláusula penal no rompe el justo equilibrio entre las obligaciones que contrae el vendedor y las del mediador, poniendo éste a disposición del primero su estructura de negocio, y el citado precepto recoge que "El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", y la demandante no es la deudora, sino la acreedora, por lo que no se puede aplicar dicho precepto. La demandante no pudo haber visitas ya que no se habían entregado las llaves del local, cuando la cláusula tercera así lo establecía, y además éstas no eran condición sine qua non para que surja a obligación de pago por el incumplimiento de la cláusula de exclusividad, y si no fueron los compradores al procedimiento fue por su incomparecencia al acto del juicio. La cláusula 2 del contrato recoge que su obligación es la inclusión de la vivienda en su bolsa de propiedades, y esto se cumplió, por lo que pide que se confirme la demanda...
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