STS, 28 de Febrero de 2011

PonenteRAMON TRILLO TORRES
ECLIES:TS:2011:1449
Número de Recurso1928/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 1928/2006, interpuesto por la entidad ALICONSA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña Iciar De la Peña Argacha, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de enero de 2006 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 855/2003, a instancia de la entidad ALICONSA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de fecha 23 de mayo de 2003, relativa al Impuesto sobre Sociedades.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 855/2003 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de enero de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ......Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª María Iciar de la Peña Argacha, en nombre y representación de a entidad ALICONSA, S.A., contra la resolución de fecha 23.5.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas."

SEGUNDO

La Procuradora Dña. Iciar De la Peña Argacha en representación de la entidad ALICONSA, S.A., presentó con fecha 9 de febrero de 2006 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 10 de marzo de 2006 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La Procuradora Dña. Iciar De la Peña Argacha en representación de la entidad ALICONSA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 3 de mayo de 2006 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó del Tribunal se dicte sentencia por la que se case y anule la Sentencia de instancia por los motivos alegados en su escrito.

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 3 de mayo de 2007, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala " por formulada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario, y previos los trámites pertinentes dicte en su día Sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida".

SÉPTIMO

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto de este debate casacional es una sentencia que se pronunció, entre otros extremos, sobre la liquidación del impuesto de sociedades de la entidad recurrente del año 1989, respecto al que, mediante acta de disconformidad extendida el 25 de febrero de 1994, se modificó la base declarada por los conceptos de menor importe de gastos deducibles y por incremento patrimonial.

La sentencia de instancia nos ilustra sobre que el incremento de patrimonio regularizado por la Inspección tuvo como sustrato los siguientes hechos:

"Que en fecha 27 de julio de1989, la entidad recurrente Aliconsa S.A., vendió mediante escritura pública a la mercantil Exteleasing S.A., por un precio de 2.103.542,37 euros, un inmueble, que había sido aportado por el Sr. Lucio , accionista mayoritario de la recurrente, en fecha 20 de junio de 1989. 2) Que el valor de dicha aportación inmobiliaria fue de 149.411,61 euros, según consta en el Certificado del Registro Mercantil; diferencia existente entre el importe del bien (449.917,66 euros) y la deuda hipotecaria que gravaba el mismo (300.506.05 euros). 3) Que dicha deuda fue dada de baja en la contabilidad de la sociedad por 300.506,05 euros, con unos gastos financieros de 13.823,28 euros. 4 Que en dicha fecha, de 27 de julio de 1989, la entidad recurrente celebró con la mercantil compradora, Extealising, S.A., un contrato de arrendamiento financiero sobre el referido inmueble, con una duración de 120 meses, con la finalidad de que dicho local se dedicara al desarrollo de la actividad empresarial de la arrendataria. 5) Que el importe de la referida operación se calculó en 5.760.812,18 euros, de los que 2.051.465,89 euros, correspondían a la recuperación del coste del bien, habiéndose consignado un valor residual de 52.076,47 euros; 3.092.118,4 euros, por el concepto de carga financiera, y 617,230,39 euros, por el concepto del I.V.A. 6 Que la entidad recurrente, Aliconsa, S.A., contabilizó dicha operación conforme a la Norma de Valoración 5ª, apartado g), del Plan General de Contabilidad de 1990. Y 7) Que la Inspección incrementó la base imponible en la cantidad de 1.653.624,7 euros, por el concepto de incremento de patrimonio, al no haberse justificado la exención por reinversión del incremento derivado de la anterior enajenación."

Habiendo defendido la parte recurrente que al encontrarnos en el caso expuesto ante un préstamo cuya garantía de devolución radica en el compromiso de la entidad prestataria de recuperar la propiedad del inmueble mediante el pago aplazado de las cuotas de amortización y la carga financiera, no existiría incremento patrimonial, al mantenerse inalterable el de la sociedad, postura opuesta a la de la Administración, que consideró en la resolución del TEAC impugnada ante la jurisdicción contencioso- administrativa que de acuerdo con las previsiones y conceptos legales sobre los incrementos y disminuciones patrimoniales enunciados en los artículos 15 de la Ley 61/78, 126-1 127 y 131-1 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, no podría admitirse la pretensión de la recurrente porque -dice el TEAC- " sin que ello implique desvirtuar la posible naturaleza financiera que pueda tener una operación como la descrita, lo cierto es que desde un punto de vista fiscal el obligado tributario ha de calcular, con arreglo a los preceptos transcritos, el incremento patrimonial en su caso derivado de la enajenación del activo que posteriormente va a quedar afectado a arrendamiento financiero, al tratarse de una transmisión onerosa.

Por su parte la sentencia impugnada, invocando lo resuelto en casos que consideró que habían sido idénticos y con cita del contenido de su propia sentencia de 24 de junio de 2004 , señaló que la nota característica de dichas operaciones venía dada por la circunstancia de que la empresa de leasing no satisfacía un precio en efectivo en el momento de la transmisión de la propiedad del bien, sino que entregaba, en lugar de tal precio cierto y efectivo, una serie de pagarés calificados por el hecho de que su vencimiento coincidía cronológicamente con los distintos plazos a abonar por el arrendamiento financiero y prácticamente por el mismo importe, por lo que siendo la finalidad propia del lease-back la de obtener financiación, habría que llegar a la conclusión de que el negocio del caso no respondería realmente a dicha finalidad, puesto que no había existido flujo de tesorería de la empresa de leasing a favor de la recurrente, porque ningún pago de precio había existido distinto de la entrega de los referidos pagarés.

SEGUNDO

El recurso de casación se funda en cuatro motivos, los tres primeros acogidos al apartado c) del artículo 88-1 de la LJC y el cuarto al apartado d).

En el primero, la parte considera infringidos los artículos 209 de la LEC y el 248-3 de la LOPJ, porque al no haber establecido claramente la sentencia cuales eran los hechos que se consideraban probados, sería imposible juzgar sobre la corrección de los razonamientos que condujeron al fallo.

El motivo no puede prosperar, porque una cosa es que la parte no sea acorde con tales hechos y otra bien diferente que no se detecten en la sentencia los que considera como tales y a los que aplica los razonamientos y normas que entiende que conducen al fallo.

En este sentido es manifiesto que la sentencia afirma la condición de probados para los que se contienen en la reproducción literal de parte de la misma que hemos efectuado en el anterior fundamento de derecho, a lo que debe añadirse -y esto es lo problemático para la parte- su aserto de que la empresa de leasing no había entregado un precio real efectivo en el momento de la transmisión del dominio, sino una serie de pagarés coincidentes cronológicamente con los plazos a abonar por el arrendamiento por su mismo importe, por lo que no se había producido flujo de tesorería ni, consecuentemente, financiación.

Es por eso que, cualesquiera que sean las dudas que a la recurrente le ofrezca la veracidad de los mencionados datos fácticos, su acogimiento en la sentencia resulta incuestionable.

TERCERO

En el segundo motivo se acusa la infracción de los artículos 209 de la LEC y 33-1 de la LJC, sobre la base de que la sentencia había prescindido de los hechos alegados por las partes como fundamento de sus pretensiones, sustituyéndolos por otros distintos que ni habían acaecido ni se discutieron ni aparecieron en lugar alguno del procedimiento, por lo que habría venido a resolver de modo distinto al planteado por las interesadas.

En esta línea se denuncia como incongruente que la Sala diga en su fundamento jurídico primero que " el Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada manifestando que en la operación de Lease-back suscrito por la sociedad con la entidad financiera no se produjo flujo de tesorería a favor de la entidad enajenante y su simultánea recompra a través de la mecánica del arrendamiento financiero con opción de compra" , para después, con fundamento en su propia sentencia de 24 de junio de 2004 , convertir esa ausencia de flujo de tesorería en la línea medular del fallo dictado, siendo así que, según la entidad recurrente, la ausencia de este flujo, basado en la afirmación de que la empresa de leasing no había entregado precio cierto y efectivo, sino los pagarés en los términos antes reseñados, en ningún momento había sido sostenida por el Abogado del Estado, de modo que la Sala, llevada de su creencia en una supuesta identidad con el caso resuelto en la citada sentencia de 24 de junio de 2004 , dio por supuestos unos hechos que por nadie habían sido alegados, desviándose así de los planteamientos realizados por la actora y la Administración demandada.

Examinadas las actuaciones procesales, se aprecia con meridiana claridad que la posición de ambos no coincide en nada con la asumida por la sentencia: ALICONSA, S.A., centra su debate en que la diferencia entre el precio de mercado del local, que fija en 75.000.000 de pts y los 350.000.000 en que se había escriturado la venta acreditarían la finalidad meramente financiera de la operación y por eso no generadora de incremento patrimonial, en cuanto que esa diferencia de cuantía sería prueba de que la última de las cifras citadas vendría a cubrir no solamente el valor del inmueble, sino además y principalmente las costosísimas obras de su acondicionamiento de puro y simple garaje diáfano a singular disco-bar-restaurante de dos planteas, con la correspondiente insonorización y decoración, mientras que el Abogado del Estado centra por eso su contestación en la afirmación de que la suma escriturada respondía al valor real del inmueble, de lo que deduce la inviabilidad de la pretensión actora de que se considere la enajenación una simple operación de préstamo con la garantía de asumir el prestamista la titularidad del local en el que iban a realizarse las obras.

Lo antedicho pone de manifiesto que, efectivamente, y tal y como se denuncia en el motivo, la Sala de instancia no se atuvo a los límites de congruencia impuestos por el artículo 33-1 de la LJC , que le imponía juzgar dentro del ámbito "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición", en cuanto que introdujo en el discurso un motivo ( el de la inexistencia de flujo monetario) que fue determinante del fallo, sin atender a la exigencia procesal impuesta para el caso por el artículo 33-2 , lo que nos obliga a estimar existente la incongruencia alegada, con la también obligada consecuencia de resolver en los términos en que aparece planteado el debate, de acuerdo con los apartados c) y d) del artículo 95 de la Ley de Jurisdicción , que por otra parte en este litigio resulta de todo punto procedente reconducirlo a las argumentaciones y motivos desplegados por las partes, a la vista de que la propia Inspección, en el informe complementario, acredita que la suma de 350.000.000 de pts, fue realmente hecha efectiva mediante sendos cheques, uno de 52.300.000 de pts y otro por el resto a favor de ALICONSA, S.A..

CUARTO

Como hemos dejado indicado, ese debate tiene un presupuesto fáctico, cuales el de determinar cual de las partes intervinientes en el proceso esta en lo cierto respecto al diferente valor que cada una de ellas adjudica al local objeto del contrato.

Sobre este punto cabe observar que la posición de a Administración demandada ha sido, fundamentalmente, la de que en el contrato figura el precio de 350.000.000 de pts y de que la parte no ha superado la carga probatoria de acreditar que en realidad dicha suma no será la de su real valor en el mercado, sino la de 75.000.000 defendida por ella.

Sin desconocer, por supuesto, la solidez de la postura del Abogado del Estado, sin embargo nuestra convicción se inclina en favor de la tesis de la actora en este concreto aspecto, pues del conjunto de elementos relacionados con la cuestión, ninguno de ellos nos desvía de la idea de que , en efecto, el último de los precios indicados es el que respondía a la realidad, porque si bien es cierto que alguno de los argumentos ofrecidos para aceptarlo así podría aparecer aisladamente considerado con insuficiencia para originar una convicción en este sentido, sin embargo apreciados en su conjunto forman una clara línea con hitos todos ellos en favor de la afirmación de la parte demandada, como lo acredita la coincidencia de que ese fue el valor tenido en cuenta a la hora de determinar las acciones a entregar a quien aportó el inmueble a la sociedad, así como el determinante de la autoliquidación a efectos del ITP y el adjudicado en el Catastro, a lo que se une que, finalmente, a consecuencia de la aciaga marcha para la entidad demandante de sus asuntos económicos, la entidad EXTEALEASING procedió a vender el local por el referido precio de 75.000.000, ejecutando aparte la garantía personal que había prestado el socio mayoritario de ALICONSA, S.A., por el exceso de dicha cantidad,datos todos ellos que abonan en favor de aceptar la tesis de esta sociedad, a su vez cohonestada por la licencia municipal concedida para realizar las obras y declaraciones testificales de quienes habían sido encargados de los proyectos idóneos para la conversión del local a la finalidad de explotación de un disco-bar-restaurante.

QUINTO

Una vez admitido que la operación sobre la que se ha practicado la liquidación litigiosa tenía una finalidad financiera, lo que justifica la diferencia entre el valor del inmueble y el precio pactado para su venta a la sociedad de leasing, es de obligada consecuencia que apliquemos la doctrina que bien recientemente, en sentencias de 22 de enero de 2009 y de 17 de junio de 2010 , hemos mantenido,

"...bajo la apariencia formal de un contrato de compraventa y posterior adquisición mediante arrendamiento financiero del mismo bien se esconde una operación de préstamo para financiar las adquisición o construcción de otros bienes, siendo el precio fijado en la compraventa la cuantía de los recursos que el sujeto pasivo necesitaba para financiar su inversión. Las operaciones descritas constituyen una simulación relativa pues la causa verdadera de los contratos celebrados es distinta de la que aparentemente se invoca: es un préstamo y no una compraventa. Bajo la apariencia formal de un contrato de compraventa y posterior adquisición mediante arrendamiento financiero del mismo bien, se esconde una operación de préstamo para financiar la adquisición o construcción de otros bienes, siendo el precio fijado en la compraventa la cuantía de los recursos que el sujeto pasivo necesitaba para financiar su inversión. En consecuencia, no hubo incremento de patrimonio en la transmisión ."

Queda así resuelto la improcedencia de gravar a la entidad recurrente en el impuesto de sociedades del año 1989 por el incremento patrimonial sobre el que versa el litigio, con la consiguiente obligación de la Administración de devolver las cantidades indebidamente ingresadas por este concepto, junto con los intereses de demora hasta que dicha devolución se haga efectiva.

SEXTO

No ha lugar a especial declaración sobre las costas, ni en cuanto a las de instancia ni respecto a las causadas en casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por ALICONSA, S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de enero de 2006, dictada en el recurso 855/203 , que casamos en la parte de la misma relativa a la liquidación del impuesto de sociedades practicada a la entidad recurrente por el año 1989.

Segundo.- Estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por ALICONSA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de mayo de 2003, relativa a liquidación del impuesto de sociedades por los ejercicios de 1989, 1990 y 1991, declaramos su nulidad en lo que se refiere a la liquidación del ejercicio primeramente citado.

Tercero.- Ordenamos que de la base imponible correspondiente a la liquidación del año 1989 se suprima el importe de 1.653.624,7 euros (275.140.000 pts) que se había incorporado a la misma en concepto de incremento patrimonial por la venta del inmueble a la que se refiere el litigio.

Cuarto.- Condenamos a la Administración a que proceda a devolver a la entidad demandante las cantidades indebidamente ingresadas por la actora por este concepto, con los intereses de demora correspondientes, hasta que dicha devolución se haga efectiva.

Quinto.- No hacemos especial declaración sobre las costas, ni en la instancia ni en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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