STS, 28 de Febrero de 2011

PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha conocido del recurso número 587/2004 , promovido por la representación de Don Jose Augusto , don Ángel Daniel , don Braulio y don Evaristo ; ha sido parte demandada la Administración del Estado , representada y defendida por el Abogado del Estado; fue promovido contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contras las siguientes resoluciones, todas con la misma parte dispositiva e idéntica motivación: a) Resolución de 8 de marzo de 2004, por la que se declara de utilidad pública la revocación de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 21 de abril de 1947 a Don Marcial , para ocupar una superficie de dominio público marítimo terrestre con destino a la construcción de una casa en la parcela NUM000 de la CALLE000 , en la playa y término municipal de Guardamar del Segura (Alicante), transferida por Orden Ministerial de 26 de diciembre de 2001 a don Jose Augusto y se ordena al Servicio Provincial de Costas de Alicante del referido Ministerio iniciar los trámites oportunos para la revocación de la citada concesión; b) Resolución de 8 de marzo de 2004, que declara de utilidad pública la revocación de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 31 de octubre de 1946 a Don Alejandro , con el mismo objeto en la parcela NUM002 del mismo lugar, transferida por Orden Ministerial de 18 de diciembre de 2001 a don Ángel Daniel y con la misma orden de inicio de los trámites para la revocación; c) Resolución de 23 de enero de 2004, que, en los mismos términos, declara de utilidad pública la revocación de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 3 de junio de 1947 a Don Efrain respecto de la parcela NUM003 e inicia los trámites de revocación. Respecto de esta concesión se ha formulado petición de transferencia por Don Braulio y D. Evaristo y d) Resolución de 24 de febrero de 2004, que declara de utilidad pública la revocación de la concesión otorgada por Orden Ministerial de 26 de septiembre de 1946 a Don Landelino respecto de la parcela NUM001 , transferida por Orden Ministerial de 30 de octubre de 1957 a Don Landelino y, posteriormente, por Orden Ministerial de 1 de junio de 1983, a Don Luis Miguel .

SEGUNDO .- Las cuatro resoluciones reseñadas invocan el art. 78.1 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio , que prevé la revocación de la concesión como una forma de extinción de la misma que procede -apartado d)- cuando se hayan alterado los supuestos físicos que existieron en el momento del otorgamiento de la concesión y cuando no sea posible la modificación del título.

Se fundan en que las concesiones afectadas se otorgaron en un momento en el que el soporte sedimentario producido por el oleaje era abundante y aportaba sedimentos, sin embargo esta tendencia ha variado en los últimos tiempos y se están produciendo daños materiales en las concesiones por alcance del oleaje, lo que ha producido gran alarma y preocupación, a pesar de que hasta la fecha se han causado daños materiales pero no personales.

También se razona que las concesiones están dedicadas a vivienda o habitación, utilización del dominio público marítimo- terrestre que está prohibida expresamente en el artículo 32 de la Ley de Costas , en relación con el art. 25 de la misma Ley . Por lo tanto se afirma que no se pueden modificar las concesiones u otorgar otra concesión en un lugar de la costa distinto. El intento de finalizar la situación actual sin modificar las concesiones obligaría a la Administración del Estado a grandes inversiones y costosos estudios, sin que su resultado fuera satisfactorio. Por ello optan las resoluciones recurridas por la revocación de la concesión, siguiendo el procedimiento de rescate de las mismas, que está más definido en la Ley de Costas y garantiza la defensa de los derechos de los concesionarios.

TERCERO .- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional por las personas anteriormente expresadas, dicho Tribunal dictó sentencia el veinticuatro de enero de 2007 , con la siguiente parte dispositiva:

" FALLAMOS : Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jose Augusto , don Ángel Daniel , don Braulio y don Evaristo , representados por el Procurador Don José María Martín Rodríguez contra la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra sendas resoluciones del Ministerio de Medio Ambiente de fechas 8 de marzo 2004, 23 de enero 2004 y 24 de febrero 2004; sin expresa imposición de costas".

CUARTO .- La representación de los demandantes preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

QUINTO .- Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don José María Martín Rodríguez, en nombre de don Jose Augusto , don Ángel Daniel , don Braulio y don Evaristo ; presentó escrito de interposición del recurso de casación, que fue admitido a trámite en Providencia de la Sección Primera de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición la Administración recurrida.

SEXTO .- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 22 de febrero de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se articulan cuatro motivos de casación contra la Sentencia de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, que ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la declaración de utilidad pública de la revocación de las concesiones de que se ha hecho mérito en el extracto de antecedentes.

SEGUNDO .- En el primer motivo, por el cauce del art. 88.1 c) LRJCA , se denuncia infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haber denegado la Sala de instancia la práctica de una prueba documental que -se razona con mucho detalle- sería relevante para determinar tanto si ha habido alteración de los supuestos físicos de la concesión como la causa de que se hayan producido daños físicos en las casas por alcance del oleaje del mar, en concreto como consecuencia de fuertes temporales con viento de Levante, acaecidos en noviembre de 2003.

La prueba denegada consistía en que se acordase requerir al Servicio Provincial de Costas de Alicante para que remitiese copia de un expediente relativo a la instalación de lavapiés (sic) en la playa Centro de Guardamar del Segura, con su proyecto, su autorización autonómica y, en su caso, el informe de impacto medio ambiental. Tal solicitud se apoya en un informe pericial, aportado por los hoy recurrentes con su demanda, en el que se pone de manifiesto -tras afirmar un proceso de constante erosión en la playa, retroceso histórico de la línea de costa, déficit de sedimentos y disminución constante de la anchura de las playas- que en temporales sucesivos acaecidos el mes de noviembre de 2003 el oleaje dejó al descubierto unas tuberías flexibles de suministro de agua a las instalaciones de lavapiés que la Generalitat Valenciana instala en las playas y que dichas tuberías habrían provocado, al descubierto y con movimiento de vaivén del tubo, un efecto barrido que habría provocado pérdidas mayores de arena en los tramos afectados y el descalce de las cimentaciones de las casas situadas frente a dichas tuberías.

TERCERO .- Es de precisar que no se discuten en este proceso daños a las casas emplazadas en las concesiones ni la licitud o ilegalidad de las instalaciones de lavapiés citadas en las playas. Los actos impugnados, como se razonará más adelante, se limitan a declarar la utilidad pública a efectos de la revocación o rescate de las concesiones. Por ello la controversia se ciñe a determinar si se ha producido, o no, una modificación de los supuestos físicos existentes cuando se efectuaron las concesiones en 1946 y 1947, que justifique las decisiones recurridas.

Esta circunstancia priva de consistencia al motivo de casación: La prueba solicitada ha sido correctamente denegada por la Sala sentenciadora como innecesaria (Auto de 9 de enero de 2006) porque no poseía virtualidad para incidir en el sentido posible del fallo. Toda la prueba practicada -incluida la pericial aportada por los recurrentes- muestra que la línea de costa ha disminuido en forma ostensible -desde 40 metros aproximados del año 1930 a menos de 10 metros de 2006- y que, a pesar de aportaciones de arena en la década de los 80, llega a ser totalmente inexistente cuando hay temporal fuerte de Levante y la olas del mar impactan contra las propias edificaciones, con riesgo de éstas y de la seguridad de las personas. Ese era el extremo relevante a efectos de la declaración de utilidad pública amparada, aunque como rescate, en el art. 78 d) Ley de costas. La legalidad o ilegalidad de la instalación del lavapiés carecía de relieve, como razonó el Auto de la Sala a quo que deniega la súplica el 7 de febrero de 2007. Y tampoco los daños concretos que, en su caso, hubieran podido sufrir las casas como consecuencia de esa instalación -para los que sí sería relevante la prueba denegada- tienen relieve para este proceso. Sin perjuicio de que esos extremos se discutan -y prueben- en el procedimiento que conduzca, o no, al rescate futuro de las concesiones y a las indemnizaciones que, en su caso, correspondan (Art. 89 Ley de Costas ) hay que concluir que la denegación de prueba de la que se hace queja no ha vulnerado las garantías del proceso ni ha producido indefensión en el caso. La sentencia recurrida efectúa una cuidada valoración de las pruebas practicadas y también razona sobre este extremo cuando afirma: «En cuanto a la instalación de lavapiés en dicho tramo de costa, en el propio informe se viene a considerar dicha circunstancia como secundaria».

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO .- Los motivos segundo y tercero de casación coinciden en denunciar que se ha omitido el trámite de audiencia a los interesados en el expediente administrativo de que trae causa el recurso, con infracción del art. 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC).

El segundo motivo se articula al amparo del articulo 88.1 c) LRJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ya que la recurrida -pese a recoger la alegación de falta de audiencia como motivo de impugnación en el párrafo segundo de su fundamento jurídico segundo- no se habría pronunciado en ningún momento - se alega- sobre dicho extremo, incurriendo así en un vicio de incongruencia por omisión que produce indefensión.

En el motivo tercero se sostiene la misma falta de audiencia, pero articulándola ahora al amparo del artículo 88 1 d) LRJCA ; se alega que se habría infringido el art. 84 de la LRJPAC , como ya se ha expresado, y se habría generado indefensión.

QUINTO .- Las resoluciones recurridas se amparan en el art. 78.1 d), de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio para justificar el ejercicio de la potestad de la Administración sobre las concesiones en litigio, en cuanto la norma legal ampara la revocación por alteración de los supuestos físicos existentes en el momento del otorgamiento, cuando no sea posible la modificación del título. Sin embargo lo que las resoluciones recurridas disponen -como precisa la sentencia recurrida en casación- es la declaración de utilidad pública a efectos del rescate de dichas concesiones , contemplada en el art. 71.3 de la citada Ley de Costas y el art. 140.2 del Real Decreto 1471/1989, de 28 de julio , de Reglamento General para su desarrollo. No cabe duda de ello pues así se expresa en la propia fundamentación de las resoluciones administrativas impugnadas, que manifiestan adoptar el procedimiento de rescate de las concesiones en cuanto " garantiza los derechos de los concesionarios ".

En consecuencia sólo se ha discutido hasta ahora en vía contenciosa esa declaración de utilidad pública, que concreta la causa expropiandi y es requisito y presupuesto previo al procedimiento expropiatorio. Está aún por desarrollar, con todas las garantías constitucionales y de derechos que ha reconocido, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2005, de 3 de marzo , dicho procedimiento.

Los afectados por las declaraciones de utilidad pública impugnadas gozan, sin duda, del derecho a la tutela judicial efectiva y, por eso, la declaración de utilidad pública no es acto de trámite y ha sido enjuiciada con plenitud en esta vía jurisdiccional contencioso-administrativa. Sin embargo, los artículos 9 y siguientes de la Ley de Expropiación forzosa, de 16 de diciembre de 1954 -que rige para la legislación de costas en este supuesto de rescate de concesiones según los arts. 71.3 de la Ley y 140.2 del Reglamento ya citados- no han previsto legalmente el trámite de audiencia a los interesados como previo a las declaraciones de utilidad pública que se han producido. Es lógico que así sea dadas las potestades que ejerce la Administración en estas declaraciones de utilidad pública; por ello la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado -cuando se han formulado quejas similares a la actual sobre este extremo- que dicha omisión de audiencia resulta justificada, pues se trata de una declaración previa en ejercicio de la potestad expropiatoria y, por lo tanto, de iniciación o apertura de un procedimiento expropiatorio en sentido estricto en el que sí han de ser llamados necesariamente los interesados y en el que participarán con todas las garantías (por todas, Sentencias de 27 de marzo de 2007 y 9 de febrero de 1999 ).

A la luz de lo expuesto no resulta aplicable al caso el artículo 88 de la LRJPAC , por lo que procede desestimar el segundo motivo de casación.

SEXTO .- La misma suerte ha de correr el tercer motivo de casación porque la Sentencia de instancia no adolece del vicio de incongruencia por omisión que se nos denuncia. En efecto, en el párrafo final del fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida se declara -en un razonamiento que concuerda, además, con el que hemos seguido hasta aquí- que: " Como dice acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el acto de declaración de utilidad pública no acuerda la extinción de la concesión por revocación, sino que se ordena que se inicien los correspondientes procedimientos de revocación, siendo en esos procedimientos administrativos donde cada afectado podrá formular las alegaciones y aportar las pruebas que estime pertinentes en defensa de sus intereses, por lo que tampoco cabe apreciar esa indefensión alegada en la demanda."

Hay, por tanto, respuesta explicita a lo que se ha alegado, por lo que también debe ser desestimado este tercer motivo de casación.

SÉPTIMO .- Por razones análogas habrá de desestimarse el cuarto motivo de casación. Se alega en él (por el cauce del art. 88.2 d ) LRJCA) que se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado con infracción del artículo 22.12 de la Ley orgánica 3/1980, de 22 de abril , (LOCE) y el art 157.3 del Reglamento general de la Ley de Costas.

El art 157.3 del Reglamento de Costas expresa que en los supuestos de extinción anticipada de la concesión, el expediente deberá someterse a dictamen del Consejo de Estado previamente a su resolución, de acuerdo con lo prevenido en su Ley orgánica.

En estos casos el dictamen del Consejo de Estado es un informe resumen en el que, con marcado carácter arbitral, se pronuncia el órgano consultivo señalando el punto necesario de equilibrio entre las exigencias insoslayables de interés público y el respeto a los derechos del concesionario, que también debe salvaguardar. Por eso, y a tenor del art. 1.2 de la LOCE , el informe del Consejo de Estado debe ser el último, dada -además- la naturaleza del Consejo de Estado como órgano de competencia universal en materias de gobierno y administración. El dictamen es preceptivo (art. 22.12 CE y 157.3 Reglamento de Costas) pero se emitirá sólo cuando el procedimiento esté debidamente instruido, antes de su resolución y para el caso de que las propuestas de resolución que se formulen vayan orientadas a modificar o extinguir las concesiones. Ninguna norma legal exige, en cambio, informe preceptivo del Consejo de Estado con carácter previo a las declaraciones de utilidad pública de la Ley de expropiación forzosa, ni sobre éstas en relación con la Ley de costas, que es lo que aquí se ha discutido.

Debe añadirse, en fin, que no se ha infringido la jurisprudencia que se invoca por los recurrentes ya que la sentencia de esta Sala de 24 de diciembre de 2001 contempla un supuesto -en el que no había habido declaración previa de utilidad pública y se había acordado ya el rescate de la concesión- claramente distinto al actual.

El último motivo tampoco puede prosperar.

OCTAVO .- Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139.1 de la Ley de este orden jurisdiccional, límitándolas ( ex art. 139.3 LRJCA ) a 1.200 € en cuanto al Abogado del Estado, atendidas las circunstancias del caso y los escritos de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don José María Martín Rodríguez, en nombre y representación de don Jose Augusto , don Ángel Daniel , don Braulio y don Evaristo contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2007 por la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso, con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo