STS 102/2011, 16 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 102/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 16 Febrero 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusada Rosana , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) de fecha 7 de junio de 2010 , en causa seguida contra Juan Francisco y Rosana , por la posible comisión de un delito de robo y detención ilegal, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por la Procuradora doña María Alicia Hernández Villa. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Cádiz, incoó Dilgiencias Previas número 532/2008 , contra Juan Francisco y Rosana y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta) Procedimiento Abreviado nº 48/2009 que, con fecha 7 de junio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El pasado 17 de abril de 2008, siendo aproximadamente las 0:02 horas de la madrugada, Juan Francisco mayor de edad, condenado entre otras muchas por Sentencia de 8 de marzo de 2006, 5 de diciembre de 2007, y 14 de febrero de 2008, todas ellas por delito de robo con violencia, quien a la sazón sufría una prolongada adicción a opiáceos que aminoraba seriamente sus facultades volitivas e intelectivas, en unión de Rosana , mayor de edad, e igualmente condenada en otras ocasiones por Sentencias de 19 de noviembre de 2007, 26 de noviembre de 2007 y 23 de noviembre de 2007, todas ellas pro delito de robo con violencia, que igualmente sufría una aminoración de sus facultades volitivas e intelectivas, fruto de su prolongada adicción a las drogas, a bordo de un vehículo no identificado y conducido por un tercero cuyo conductor no consta, llegaron a la gasolinera Repsol ubicada en la Avenida León de Carranza de esta ciudad.
Una vez allí Rosana se dirigió a Carlota y a Edurne quienes acababan de adquirir unos refrescos en la tienda de la citada gasolinera, y tras reclamarle a Carlota el dinero que portaba ésta se negó, una vez hizo acto de presencia Juan Francisco ambos abordaron a Carlota y de un violento tirón mientras que uno le arrebataba el dinero que portaba en la mano, la otra hacía lo propio con la bolsa que contenía lo recién adquirido.
A continuación, Juan Francisco instó a Carlota a que les acompañara al interior del vehículo a lo que esta se negó rotundamente, ante lo cual, mientras Rosana le propina dos empujones con el objeto de introducirla en el vehículo por la fuerza, Juan Francisco la agarraba por el brazo izquierdo tirando de ella para facilitar su privación de libertad, a lo que Carlota oponía tenaz resistencia, no logrando aquellos su propósito final gracias a la intervención de Edurne , quien acudió de inmediato a ayudar a Carlota interponiendo su pierna en el marco de la puerta del vehículo para impedir como pretendían introducir a Carlota en el interior de su habitáculo, ante lo cual, una vez no lograron su propósito por razones ajenas a su voluntad, se introdujeron en el vehículo arrancando de forma brusca huyendo del lugar portando consigo los 26 euros que previamente habían sustraído a Carlota ".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor responsable de un delito de robo con violencia ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia así como la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable del delito de detención ilegal en grado de tentativa ya definido, en el que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con igual accesoria que la anteriormente descrita.
Debemos condenar y condenamos igualmente a Rosana como autora responsable de un delito de robo con violencia ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia así como la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora responsable del delito de detención ilegal en grado de tentativa ya definido, en el que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con igual accesoria que la anteriormente descrita durante el tiempo de la condena.
Ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Carlota en la suma de 26 euros más intereses leales debiendo igualmente abonar las costas del proceso".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal de la recurrente Rosana , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP, o subsidiariamente vulneración de la regla 7ª del art. 66 del mismo texto legal. II .- Infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 163.1 del CP , en lugar del art. 172.1 o subsidiariamente 163.2 , todos del CP.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de noviembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de 3 de febrero de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 15 de febrero de 2011.
1 .- Por la representación legal de Rosana se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , que condenó a ésta como autora de un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 5 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y en calidad de autora de un delito intentado de detención ilegal a la pena de 2 años de prisión, con igual accesoria durante el tiempo de la condena.
Se formalizan dos motivos. Ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denunciando sendos errores de subsunción por parte del Tribunal. Procede su examen individualizado.
2 .- El primero de los motivos considera indebidamente aplicados los arts. 16.1 y 62 del CP y, subsidiariamente, estima vulnerada la regla 7ª del art. 66 del CP .
A juicio de la defensa, a la vista de lo que resultó acreditado en el acto del juicio oral, la recurrente y el otro acusado -que no ha impugnado la sentencia- no actuaron de común acuerdo. Es más, llevaron a cabo conductas bien diferenciadas. Así, mientras Juan Francisco se encargó de arrebatar a la denunciante 26 euros que llevaba en su poder, Rosana se limitó a intentar arrebatar una bolsa con los efectos adquiridos. Sin embargo, ésta no consiguió su objetivo, por lo que su conducta debería haber sido calificada como constitutiva de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1º y 2º del CP, en grado de tentativa. Además, el Tribunal de instancia no ha razonado adecuadamente la pena impuesta, por lo que ha quebrantado la regla del art. 66.7 del CP .
El motivo no es viable.
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La utilización de la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim , impone como presupuesto inderogable que el esfuerzo argumental a partir del cual se pretende fundamentar el error de subsunción, tome como punto de partida el juicio histórico, tal y como ha sido proclamado por la Audiencia. No se trata de rendir culto a una concepción formalista del recurso de casación, sino de ajustar su entendimiento al significado procesal que es propio de este medio extraordinario de impugnación.
El recurrente quebranta esta exigencia. Hasta el punto de enriquecer su razonamiento con lo que, a su juicio, debió haber afirmado el factum, a partir de lo que resultó acreditado por las declaraciones de los perjudicados y de la propia recurrente. Eso le permite una fragmentación, tan interesada como artificial, de un único hecho violento, ejecutado en régimen de coautoría, que se transmuta en una doble secuencia, en la que cada uno de los acusados selecciona su botín y pretende apoderarse de él con independencia de la acción del otro. Y no es eso lo que proclama el relato de hechos probados. Ambos llegan a la gasolinera Repsol, ubicada en la Avenida León de Carranza de la ciudad de Cádiz a bordo del mismo vehículo. Ambos "... abordaron a Carlota y de un violento tirón mientras que uno le arrebataba el dinero que portaba en la mano, la otra hacía lo propio con la bolsa que contenía lo recién adquirido".
Conviene insistir en que lo decisivo en la coautoría -en línea de lo que afirmábamos en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 850/2007, 18 de octubre - es precisamente que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud de lo que se ha llamado el reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Se basa, pues, la coautoría en una singular forma de división del trabajo para la realización del proyecto criminal compartido. De ahí que, en el aspecto subjetivo, imponga una vinculación entre los intervinientes en forma de resolución común, asumiendo cada cual, dentro del plan conjunto, una tarea parcial, pero esencial, que le presenta como cotitular de la responsabilidad por la ejecución de todo el suceso. En el aspecto objetivo, resulta indispensable que la aportación de cada uno de los coautores alcance una determinada importancia funcional, de modo que las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Y en el plano subjetivo precisa una decisión conjunta que, como venimos insistiendo, no exige para su apreciación que aquélla se genere en fase preejecutiva. A diferencia de lo que acontece con los supuestos de coparticipación, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y no lo deriva del hecho ajeno. Dicho con otras palabras, la coautoría constituye autoría para cada interviniente.
En el presente caso, la existencia de ese proyecto criminal compartido, fluye con naturalidad del juicio histórico. Tras la llegada conjunta al lugar de los hechos, Rosana se dirigió a Carlota reclamándole el dinero que portaba. Como quiera que ésta se negó, Juan Francisco hizo acto de presencia, iniciando un forcejeo con Carlota en el que cada uno de los acusados la despojó de alguna de sus pertenencias.
Frente a lo pretendido por el recurrente, Rosana participó en la decisión conjunta del plan y tuvo algo más que el exclusivo dominio sobre su porción del hecho. La forma en que se produce la huida del lugar, también descrita por el hecho probado, es bien expresiva de la acción conjunta de ambos acusados.
El delito, en definitiva, ha sido correctamente calificado por el Tribunal a quo, sin que esta Sala detecte el error jurídico que el recurrente atribuye a la sentencia impugnada.
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Tampoco son aceptables las consecuencias que la recurrente pretende extraer del error en la determinación de la pena. La Audiencia motivó de forma sucinta, aunque no exhaustiva, la pena impuesta a Rosana . Es cierto que la determinación final de la pena -1 año y 5 meses de prisión- no se ajusta a la pena tipo asociada a los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP. En efecto, la pena final, a la vista de la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, debió haber sido el resultado de compensar racionalmente una franja punitiva que va desde los 2 a los 5 años de prisión (cfr. art. 66.7 del CP ). Sin embargo, la Audiencia impuso, por un error material fácilmente advertible, la pena en un escalón inferior. Esa equivocación favorable al reo no es ahora reparable en casación. Tampoco justifica la devolución de la causa al Tribunal de instancia con el fin de que proceda a imponer la pena correcta, toda vez que ello podría implicar una reformatio in peius, proscrita por nuestro sistema constitucional.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).
3 .- El segundo motivo, con la misma cobertura que el precedente, considera que los hechos, en lugar de ser calificados como integrantes de un delito de detención ilegal del art. 163.1 del CP , debieron haber sido considerados como un delito de coacciones del art. 172.1 o, subsidiariamente, aplicar el tipo atenuado previsto en el art. 163.2 del CP .
Estima la defensa que no consta que la intención de los acusados fuera la de privar de libertad a la denunciante. En ningún momento se introduce parte alguna del cuerpo de la víctima en el vehículo, por lo que -se razona- no sabemos si los acusados pretendían privarla de libertad, darle un golpe contra el vehículo a fin de proteger la huida o simplemente atemorizarla, máxime cuando tampoco pronuncian frase intimidatoria que pudiera arrojar luz sobre sus verdaderas intenciones.
El motivo no puede prosperar.
También ahora el juicio histórico define los límites sobre los que ha de construirse el razonamiento de la defensa para hacer viable la impugnación. En él se describe con claridad cómo, "... a continuación", es decir, una vez consumado el acto de desapoderamiento sobre la víctima, "... Juan Francisco instó a Carlota a que les acompañara al interior del vehículo a lo que ésta se negó rotundamente , ante lo cual, mientras Rosana le propina dos empujones con el objeto de introducirla en el vehículo por la fuerza , Juan Francisco la agarraba por el brazo izquierdo tirando de ella para facilitar su privación de libertad , a lo que Carlota oponía tenaz resistencia, no logrando aquéllos su propósito final gracias a la intervención de Edurne , quien acudió de inmediato a ayudar a Carlota interponiendo su pierna en el marco de la puerta del vehículo para impedir como pretendían introducir a Carlota en el interior de su habitáculo , ante lo cual, una vez no lograron su propósito por razones ajenas a su voluntad, se introdujeron en el vehículo arrancando de forma brusca huyendo del lugar...".
La lectura de ese fragmento del juicio histórico avala dos conclusiones que descartan la calificación alternativa de los hechos propugnada por la recurrente. De una parte, el objetivo de ambos acusados no era otro que privar de libertad a Carlota mediante su introducción forzada en el automóvil en el que ambos llegaron a la gasolinera y en el que, después del hecho, emprendieron huida. De otro lado, que no existe en el factum sustrato alguno para la aplicación del tipo atenuado del art. 163.2 el CP , en el cual se autoriza la rebaja de la pena "... si el culpable diera libertad al encerrado o detenido, dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto".
La primera de las ideas, esto es, el inequívoco propósito de privar de libertad a Carlota , ya nos ofrece una pauta interpretativa para descartar la aplicación del delito de coacciones del art. 172 , tal y como persigue la defensa. La STS 1411/2004, 30 de noviembre , se centra en el análisis de la diferencia entre ambos delitos, señalando que es el elemento subjetivo del injusto el factor determinante de la diferenciación, pues la detención ilegal es una modalidad delictiva eminentemente dolosa que exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad ambulatoria; por eso esta Sala insiste en marcar la diferencia entre ambos tipos delictivos, atendiendo al principio de especialidad para apreciar la detención ilegal si los medios violentos se enderezaron a privar a otro de su voluntad ambulatoria (cfr. SSTS. 445/99, 23 de marzo , 2124/01, 15 de noviembre ), sin desdeñar el factor temporal o mínimo soporte temporal, aunque valorado en la medida que sirve para explicar la intención de atentar contra la libertad de movimientos, más que referido solo a la duración ( SSTS 53/99, 18 de enero ; 801/99, 12 de mayo y 610/2001, 10 de abril ).
Tiene razón el Fiscal cuando recuerda en su informe, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, que el delito de detención ilegal no exige un dolo específico añadido al dolo general, representado por la conciencia y voluntad de estar privando a otra persona de su libertad personal. En efecto, la STS 79/2009, 10 de febrero , en un supuesto muy similar al que centra nuestra atención, recordó que "... no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta ( SSTS 1964/2002, 25 de noviembre , 135/2003, 4 de febrero ), esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente, de la misma forma que la detención admite varias formas comitivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS 53/1999, 18 de enero ), ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003, 18 de julio ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004, 20 de diciembre ) y los procedimientos engañosos ( STS 8 octubre 1992 ). Pues bien, en el caso presente en los hechos probados se recoge expresamente como por parte de la víctima hubo una negativa a acompañar al recurrente, negativa, por tanto, conocida por éste, y no obstante ello intentó hacer prevalecer su voluntad e introducirla en la furgoneta, lo que implicaba necesariamente la privación de la libertad deambulatoria de aquella y la concurrencia del elemento subjetivo, pues es evidente que de conducta tan significativa se desprende con claridad el propósito de privar a la víctima de su libertad deambulatoria" .
Centrándonos en la reivindicada aplicación del tipo atenuado del art. 163.2 del CP , su exclusión se justifica a la vista de la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima ( STS 556/2003, 10 de abril , 1378/2004, 29 de noviembre ). Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique frontalmente al detenido que queda en libertad, o que materialmente abra la puerta del vehículo para que se vaya; basta que por un acto de libre voluntad de los autores del hecho cesen en su inicial designio y propicien la situación adecuada para que sin trama alguna, aquél pueda recuperar la libertad perdida ( STS 1424/2004, 1 de diciembre y 119/2005, 7 de febrero , entre otras.
En el supuesto de hecho que centra nuestra atención, fue la reacción defensiva de la víctima, ayudada por Edurne , la que frustró el propósito de los acusados y les obligó, después de intensos forcejeos, a emprender huida.
Tampoco puede estimarse, como insinúa el recurrente, que la violencia empleada para obligarla a acceder al coche fue la necesaria para el desapoderamiento, con el fin de proteger la huida. También ahora el juicio histórico deja bien a las claras que el forcejeo encaminado a privar de libertad a la víctima se produjo como consecuencia de un dolo renovado, surgido cuando el acto de desapoderamiento ya había sido consumado. Con toda claridad lo indica el factum cuando expresa que "... a continuación", es decir, cuando ya Rosana y Juan Francisco habían arrebatado el dinero que Carlota portaba en la mano y la bolsa que contenía sus compras, la primera le propinó dos empujones con el objeto de introducirla en el vehículo por la fuerza, mientras que "... Juan Francisco la agarraba por el brazo izquierdo tirando de ella para facilitar su privación de libertad".
Esta Sala ha admitido reiteradamente la posibilidad de un concurso real entre un delito de robo y una detención ilegal sobrevenida. Es el caso de la STS 96/2005, 2 de febrero , en la que ya afirmábamos que el robo violento se había perfeccionado cuando el acusado decidió privar de libertad a un taxista. Las motivaciones que pudieran haber determinado tal decisión son secundarias, y aunque tuvieran por objeto facilitar la huida del culpable, tal aspecto debería incardinarse en el agotamiento del delito, inoperante a efectos jurídicos. La privación de libertad ni constituía un suceso necesario en el acto depredatorio, ni fue medio indispensable para su comisión. En la misma idea de compatibilidad insisten las SSTS 468/2006, 27 de abril y 1236/2003, 25 de septiembre , 393/2008, 26 de junio , entre otras).
Tampoco erró el Tribunal de instancia al calificar los hechos como constitutivos de una tentativa del art. 16 del CP . En efecto, esta Sala, si bien con carácter excepcional, ha admitido la posibilidad de formas imperfectas de ejecución cuando el acusado practica todos los actos que deberían llevar a la efectiva privación de libertad y, sin embargo, el menoscabo de la libertad ambulatoria no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Este ha sido el criterio proclamado en la STS 79/2009, 10 de febrero , que en un supuesto muy similar al presente, referido al infructuoso intento de introducir a la víctima en la parte trasera de una furgoneta, estimó la existencia de una tentativa de detención ilegal. En términos similares, la STS 1758/2003, 23 de diciembre , aceptó esa calificación jurídica. En definitiva, se trata de supuestos en los que el sujeto activo, colmando las exigencias del tipo subjetivo, esto es, actuando dolosamente con el fin de privar de libertad a un tercero, practica actos dirigidos a ocasionar el efectivo menoscabo de su libertad ambulatoria y, sin embargo, ya sea por la reacción de la víctima, ya por la ayuda de terceras personas, el resultado final no llega a producirse.
4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal Rosana , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2010, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida por el delito de robo y detención ilegal y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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