STS, 21 de Febrero de 2011

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice:

FALLAMOS: Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Sergio , contra la resolución del Ministro del Interior, de fecha 5 de diciembre de 2007, por la que se le impone sanción de separación del servicio, acto que anulamos por ser disconformes al ordenamiento jurídico; sin costas.

.

Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «Que habiendo por recibido este escrito se tenga por sostenido e interpuesto recurso de casación y en su día se dicte Sentencia que anule y revoque la Sentencia de instancia, confirmando el acto administrativo».

Comparecida la parte recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de 10 de noviembre de 2008, concediéndose, por providencia de 12 de febrero de 2009, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 2 de abril de 2009, y en el que se suplicaba a la Sala «Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN formulando de contrario; y previos los trámites legales oportunos se dicte Resolución que venga a desestimar el interpuesto y confirme en todos sus términos la Sentencia de fecha 16 de julio de 2008 de la Sección Quinta de la Audiencia Nacional , con imposición de costas al recurrente.»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 9 febrero de 2011, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

El presente recurso de casación lo interpone el Abogado del Estado contra la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, de 16 de Julio de 2008 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Sergio contra la resolución del Ministerio del Interior de 5 de diciembre de 2007 ( si bien es constatable un error material en la indicación del año, que es el 2006), por la que se impuso al Sr. Sergio la sanción de separación del servicio, anulando la Sentencia el acto recurrido.

La sanción impuesta al demandante en el proceso lo fué en el seno de un expediente incoado por el Subdirector General Operativo, por delegación del Director General de la Policía, en virtud de Decreto de 14 de junio de 2005 encabezado en los siguientes términos: «Vista la documentación remitida por la Jefatura Superior de Policía de Aragón dando cuenta del comportamiento [del demandante].. ., quien el día 12 de Junio de 2002 fué detenido por su implicación en un presunto delito contra la salud pública, siéndole intervenida una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente, al parece cocaína, hechos de que conoce la Autoridad Judicial; como quiera que tal conducta pudiera ser constitutiva de alguna de las faltas previstas en el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 886/1989 de 11 de julio ... »

En el propio acuerdo de incoación se acordó la suspensión provisional de funciones del expedientado, quien recurrió dichas medidas en reposición, desestimada, y posterior recurso contencioso-administrativo, asimismo desestimado por la sentencia de 31 de mayo de 2003 .

En el escrito del citado recurso de reposición y en referencia al motivo indicado en el acuerdo de incoación, y bajo el marco jurídico de una alegada vulneración de la presunción de inocencia, alegaba en el motivo segundo lo siguiente:

En este caso concreto, decimos, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia por parte de esta Administración porque le imputa al compareciente la presunta comisión de un delito contra la salud pública, sin tener en cuenta que se me intervino una pequeña cantidad de sustancia y la misma era para mi satisfacción particular, pues soy consumidor habitual

El 9 de septiembre de 2002 le fué recibida declaración al expedientado (f. 34 del expediente) cuya declaración es del tener literal siguiente:

...MANIFIESTA:

Que está adscrito a la plantilla de Zaragoza desde el año 1976

PREGUNTADO acerca de si se ratifica en el sentido de su recurso, referente a los folios 22 a 25 de las presentes actuaciones, DICE: Que si.

PREGUNTADO sobre cual es la sustancia de la que el declarante es consumidor habitual y desde cuando lo es, CONTESTA: Que la sustancia es cocaína. En cuanto a la habitualidad, el declarante solo consume esporádicamente sobre todo a partir de la muerte de una chica hace unos diez años, que le arrebató la pistola y se disparó con ella causándose la muerte. Esta chica era empleada del bar propiedad de sus hermanos...

En dicha declaración no consta ningún otro contenido de interés.

No consta en el expediente después de esta declaración ningún contenido instructorio en relación con el hecho por el que se incoó al expediente hasta una Providencia de 18 de Julio de 2005 en la que literalmente se dice:

De conformidad con el nuevo criterio de la Dirección General de la Policía sobre la aplicación del plazo de tramitación de 12 meses previsto en la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificada por el artículo 69 de la ley 24/2001, de 27 de diciembre a los procedimientos disciplinario tramitados amparo del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , el Sr. Instructor ACUERDA:

Dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 42.4 de la Ley 30/1995, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común , según redacción dada por la Ley 4/1990, de 13 de marzo , y por consiguiente, informar al SR. Sergio , del plazo de tramitación del presente expediente disciplinario

A dicha Providencia sigue en el expediente un escrito dirigido al interesado del siguiente tenor literal:

Desde junio de 2005 la Dirección General de la Policía ha comenzado a aplicar la caducidad a los procedimientos disciplinarios tramitados al amparo del Reglamento Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía aprobado por Real Decreto 884/1980 de 14 de julio .

Por tanto, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42.4, párrafo 2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), según la redacción dad por la Ley 6/1999, de 13 de enero , le informo de lo siguiente:

1º.- El plazo máximo para la resolución y notificación del expediente disciplinario número NUM000 , que actualmente se le sigue, es de 12 meses (disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificada por el artículo 69 de la ley 24/2001 de 27 de diciembre ), computados desde la fecha del acuerdo de incoación hasta la notificación de la resolución definitiva. Dicho plazo es aplicable a tenor del 1.3 del citado Reglamento de Régimen Disciplinario.

2º.- No obstante lo anterior, al tramitarse una causa penal por los mismos hechos, deviene vinculante en este procedimiento disciplinario la relación de hechos probados que se dicte en el orden jurisdiccional penal, de conformidad con el artículo 8,.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y el criterio sostenido por los Tribunales, especialmente a partir de la Sentencia nº 77, de 3 de octubre de 1983, del Tribunal Constitucional , sobre el deber de la Administración de respetar en los procedimientos sancionadores el planteamiento fáctico de los órganos jurisdiccionales . En consecuencia, el plazo de doce meses anteriormente reseñado comenzará a computarse a partir del día siguiente a aquel en que tenga entrada en la Dirección General de la Policía la resolución firme dictada en el ámbito penal o, en su caso, testimonio que declare su firmeza, de lo que será debidamente informado.

3º.- La falta de resolución expresa del procedimiento dentro del plazo máximo legalmente fijado produce su caducidad, a tenor del artículo 44.2 de la LRJPAC , según redacción dada por la Ley 4/199, de 13 de enero . En este caso, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones con el efecto previsto en el artículo 42 .

4º.- El cómputo del plazo de caducidad podrá suspenderse en los supuesto contemplados en el artículo 42.5 de la LRJPAC , o bien interrumpirse de conformidad con su artículo 44.2, párrafo 2º , si el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado.

5º.-....

Dicha comunicación le fué notificada al interesado el 22 de julio de 2005.

En simultaneidad con el expediente disciplinario se siguió causa penal por los mismos hechos por los que se había decretado la incoación del expediente, en la que la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia de 2 de febrero de 2004 condenando a Don Sergio en concepto de autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos por razón de su profesión.

Recurrida dicha sentencia en casación, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo estimó el recurso, anuló la sentencia recurrida y en la segunda sentencia absolvió a Don Sergio del delito por el que había sido condenado por la anulada.

Dicha sentencia fué comunicada a la Dirección General de la Policía el 14 de noviembre de 2005 .

Después de esta comunicación en el expediente disciplinario incoado por el acuerdo de 14 de Junio de 2002 con fecha 30 de noviembre de 2005 se formuló por el Instructor del expediente pliego de cargos con el contenido siguiente en lo esencial:

... ÚNICO: Vd. ha tomado cocaína con frecuencia, según se desprende los siguientes hechos:

1º.- El día 15 de julio de 2002, V. formuló recurso de reposición contra el acuerdo de incoación de este expediente, argumentando que los hechos que en él se le atribuyen no constituyen un delito contra la salud pública, ya que la pequeña cantidad de sustancia que le requisaron el día 12 de junio de 2002 (0,37 gramos de cocaína, con una pureza del 39%) lo era para su consumo, y "consta acreditado, a través de pruebas médicas objetivas, que es un consumidor habitual de la misma", teniendo de todo ello conocimiento los propios Servicios Médicos de la Jefatura Superior de Policía de Aragón. Tal manifestación la ratificó V. el día 9 de septiembre de 2002, afirmando así mismo durante el trámite de audiencia, que desde hace unos 10 años consume tal sustancia esporádicamente.

2º.- El día 8 de julio de 2002, el jefe de la Unidad Sanitaria de dicha Jefatura Superior de Policía informó de que Vd. le había dicho, recientemente, "no estar dispuesto a someterse a las pruebas pertinentes en orden a valorar si es o ha sido consumidor de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

Con su conducta podría haber incurrido en responsabilidad disciplinaria como autor de la falta muy grave prevista en el artículo 27.3.I) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad"

La sanción que corresponde a tal tipo de faltas se encuentra entre las recogidas en el artículo 28.1.1 de dicho Texto legal.

Por nueva Providencia en el expediente, de uno de diciembre de 2005, se dispone:

PROVIDENCIA.- Madrid, a uno de diciembre de 2005.

Vistas las actuaciones practicadas, de conformidad con el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional e Policía , aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio , el Sr. Instructor acuerda informar al expedientado, como continuación al escrito de esta instrucción, de fecha 18 de julio de 2005 (folios 60 y 61), de que la resolución judicial firme se ha recibido el día 14 de noviembre de 2005 y, en consecuencia, empezó al día siguiente el cómputo del plazo de caducidad de este expediente. Se significa que tal plazo es de 12 meses y el cómputo debe comenzar el día siguiente al de entrada en la Dirección General de la Policía de la sentencia penal firme o, en su caso, del testimonio acreditativo de su firmeza -sentencia que, en este caso, le fue entregada ayer en mano al Sr. Instructor, en sobre cerrado, procedente de la jefatura Superior de Policía de Aragón (folio 68)-.

Al referido pliego de cargos contestó el expedientado con las alegaciones siguientes:

PRIMERA .- No se acepta el contenido del Hecho único del Pliego de Cargos de fecha 30 de noviembre de 2005, por cuanto no se basa en Hechos sino en afirmaciones realizadas en el ejercicio del derecho de defensa acerca de una imputación muy diferente a la presente, como es el ser autor de un delito de tráfico de estupefacientes o contra la salud pública.

Del mismo modo la Dirección General de la Policía acordó que la "resolución definitiva sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme".

SEGUNDA .- El Pliego de Cargos dictado en el presente expediente disciplinario es nulo de pleno derecho por cuanto el Decreto de incoación del procedimiento lo fue bajo la imputación de ser el presunto autor de un delito contra la salud pública en virtud de las Diligencias Previas nº 1.123/02 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza.

Consecuentemente con lo anterior, la Dirección General de la Policía acordó que la "resolución definitiva solo podrá producirse cuando la Sentencia recaída en el ámbito penal sea firme".

Como consecuencia de dicha imputación concreta, el compareciente ejercitó su derecho de defensa y ciertamente formuló Recurso de reposición y declaración ante la instrucción de Expediente Disciplinarios. El hecho de que en el citado recurso se dijera "habitualidad" y en la declaración un "consumo esporádico", no puede interpretarse en el sentido de autoinculpación de una nueva infracción disciplinaria, pues lo que personalmente manifestó el compareciente fue el término de consumo esporádico.

Sin embargo ahora, de forma totalmente irregular "se cambia la imputación" inicial del Decreto de incoación del expediente (presunto autor de un delito contra la salud pública) por la de que "es un consumidor de cocaína con frecuencia". Y para ello utiliza improcedentemente las afirmaciones realizadas en el expediente incoado por otro motivo distinto, infringiendo de este modo el principio de legalidad, presunción de inocencia y tipicidad.

TERCERA.- El Pliego de Cargos es nulo de pleno derecho porque se desvía de la autorización en su día concedida al Instructor para la apertura de un expediente disciplinario concreto.

Dado que la imputación de que el compareciente puede ser el presunto autor de un delito contra la salud pública fue archivado judicialmente en las Diligencias Previas de referencia del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, no cabe sino declarar también el archivo de este expediente disciplinario, pues el motivo por el que se apertura el expediente ha decaído totalmente.

La variación unilateral del motivo del expediente es alegal y debe declararse el Archivo de este expediente disciplinario, sin perjuicio de que se pudiera aperturar otro distinto por la imputación concreta del consumo de estupefacientes (lo que tampoco puede hacerse en esta caso concreto ya que el compareciente se encuentra en situación de jubilación).

CUARTA .- Y efectivamente es así, porque dado que el que suscribe ha sido declarado en situación de jubilación por disminución de capacidades psicofísicas parra el servicio, no procede seguir contra él proceso disciplinario alguno sino decretar el Archivo de este expediente y devolver las cantidades indebidamente descontadas en su momento por permanecer en situación de suspenso provisional de funciones.

En su virtud,

A LA UNIDAD DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LA DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA SOLICITO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y por formulado el precedente Pliego de Descargos; y a la visto de su contenido acuerde la nulidad del Pliego de Cargos y la declaración de Archivo del presente expediente, al haber decaído por completo el motivo inicial por el que fue incoado el mismo y encontrarse este funcionario en situación de Jubilación.

En Zaragoza para Madrid, a 15 de diciembre de 2005.

Por acuerdo del Ministro del Interior de 27 de noviembre de 2006, dictado en el expediente disciplinario de constante referencia se impuso al expedientado la sanción de separación del servicio. El acuerdo tras referir en un capítulo de ANTECEDENTES los diversos pasos seguidos desde su incoación, en un apartado DECIMO recoge una declaración de hechos probados del siguiente tenor:

El policía don Sergio ha tomado cocaína con frecuencia, según se desprende de los siguientes hechos:

1. - El día 15 de julio de 2002 formuló recurso de reposición contra el acuerdo de incoación de este expediente, argumentando que los hechos que en él se le atribuyen no constituyen un delito contra la salud pública ya que la pequeña cantidad de sustancia que le requisaron el día 12 de junio de 2002 (0,37 gramos de cocaína, con una pureza del 39% lo era para su consumo, y "consta acreditado, a través de pruebas médicas objetivas, que es un consumidor habitual de la misma", teniendo de todo ello conocimiento los propios servicios médicos de la Jefatura Superior de Policía de Aragón. Tal manifestación la ratificó el inculpado el día 9 de septiembre de 2002, afirmando asimismo, durante el trámite de audiencia, que desde hacía unos 10 años consumía tal sustancia esporádicamente.

2. - El día 8 de julio de 2002, el jefe de la Unidad Sanitaria en dicha Jefatura Superior informó que el SR. Sergio le había dicho, recientemente, "no estar dispuesto a someterse a las pruebas pertinentes en orden a valorar si es o ha sido consumidor de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

No está probada su implicación en un delito contra la salud pública.

En los FUNDAMENTOS DE DERECHO, en lo relevante a efectos de la decisión del presente recurso de casación son destacables los siguientes:

SEGUNDO: ...debe señalarse que al haber discurrido las presentes actuaciones disciplinarias simultáneamente con el procedimiento penal que se siguió por los mismos hechos, la resolución definitiva de este expediente no ha podido producirse sin que previamente hubiese recaído resolución judicial firme en la causa penal, por así exigirlo el artículo 8.3 de la ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Ahora bien, absuelto el SR. Sergio en el orden penal, nada obsta para que su conducta pueda ser examinada según la normativa disciplinaria aplicable y, en su caso, sancionada por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora con independencia del "ius puniendi" del Estado.

TERCERO:... los hechos que anteceden, encuentran exacta incardinación legal en la falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.I) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo el concepto de: "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad ".

Se ha llegado a la realidad de la conducta cuestionada y al convencimiento sobre su certeza a través de la propia versión del inculpado efectuada en fecha 15 de julio de 2002, (folios 22 al 25), cuando afirma que la Administración vulneró el principio de presunción de inocencia por imputarle un delito contra la salud pública sin tener en cuenta que se le intervino una pequeña cantidad de droga para su satisfacción particular, al ser consumidor habitual, teniendo conocimiento de ello los propios servicios médicos policiales (folio 25). El día 9 de septiembre de 2002, tras ratificar este relato, declara (folio 34) que tal sustancia, que consume desde hace unos diez años esporádicamente, es cocaína.

En este sentido, el día 8 de julio de 2002, don Hipolito , jefe de la Unidad Sanitaria de la Jefatura Superior de Policía de Aragón ya había informado sobre la actitud del SR. Sergio , al "no estar dispuesto a someterse a las pruebas pertinentes en orden a valorar si es o ha sido consumidor de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas!" (folio 19). Esta negativa a ser reconocido médicamente no es sino una constatación añadida, por vía indiciaria, que de consumía, al menos hasta 2002, las referidas sustancias.

En los fundamentos cuarto a octavo se da contestación a las alegaciones del expedientado de contestación al pliego de cargos, razonando que existió habitualidad en el consumo de cocaína; que no se vulneró el principio de presunción de inocencia; que se respetaron los principios de legalidad y tipicidad; que la conducta analizada constituye una flagrante vulneración de los deberes reglamentarios recogidos en el Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa , aprobado por Decreto 2038/1975 , y a los principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que se contienen en la Ley Orgánica 2/1986 ; que el inculpado debe responder en concepto de autor de la falta muy grave apreciada; y se concreta los criterios atendibles para graduar la sanción.

Y en el Fundamento DECIMO, se razona respecto al plazo máximo de tramitación del procedimiento en estos términos:

DECIMO: En cuanto al plazo máximo de tramitación del procedimiento debe señalarse que de conformidad con la disposición adicional vigésima novena de la Ley 14/200, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , es de doce meses , computados desde la fecha de acuerdo de incoación hasta la de notificación de la resolución definitiva (artículo 42.2 y 3.1 ), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), según redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ; plazo que resulta de aplicación atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.3 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 884/1989 , de 14 de julio .

No obstante lo anterior, al tramitarse una causa penal por los mismo hechos , deviene vinculante en este procedimiento disciplinario la relación de hechos probados que se dicte en el orden jurisdiccional penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como en el artículo 137.2 de la LRJPAC , y el criterio sostenido por los Tribunales, especialmente, a partir de la Sentencia 77, de 3 de octubre de 1983, del Tribunal Constitucional , sobre la obligación par la Administración de respetar en los procedimientos sancionadores que tramite el planteamiento fáctico que hayan realizado los órganos jurisdiccionales.

Asi las cosas, el cómputo del citado plazo comenzó en este caso el día siguiente al de la entrada en la Dirección General de la Policía de la resolución judicial firme dictada en el procedimiento penal, circunstancia que deja expedita esta vía disciplinaria, en concreto el día 15 de noviembre de 2005 (folio 68), con lo que el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento, de no haberse producido incidencias en el cómputo del plazo, se produciría el día 15 de noviembre de 2006.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el plazo estuvo suspendido, de conformidad con el artículo 42.5.c) de la LRJPAC , durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 3 de abril de 2006, fecha en que se solicitó el informe preceptivo del Consejo de Policía, circunstancia que fue oportunamente comunicada al inculpado, conforme así queda acreditado al folio 136, y el 27 de julio del mismo año, en el que dicho informe fue recibido (folio 137), lo que supuso un total de 115 días de suspensión. No obstante, únicamente se tienen en cuenta tres meses, plazo máximo de suspensión que contempla el precepto antes citado. En consecuencia, el plazo para resolver y notificar concluirá el día 15 de febrero de 2007 , fecha en la que cabe presumir habrá sido notificada o, en su caso, al menos queden acreditados los intentos de notificación, a los efectos previstos en el artículo 58.4 de la LRJPAC .

Finalmente, el ACUERDO es del siguiente tenor literal:

ACUERDO:

1º.- Imponer al Policía del Cuerpo Nacional de Policía don Sergio , la sanción de separación del servicio , prevista en el artículo 28.1.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , como autor de una falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.I) del mismo texto legal, bajo el concepto de: "Embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad" .

Con anotación de la falta y de la sanción en su expediente personal.

2º.- En cuanto al tiempo de eficacia de la suspensión provisional de funciones adoptadas en este expediente no procede reconocimiento de derecho alguno que haya resultado afectado por dicha medida cautelar, por las razones que consta en el noveno fundamento de derecho de este acto.

3º El archivo de las actuaciones seguidas contra el citado funcionario en el que se contrae a la conducta que motivó su detención como presunto autor de un delito contra la salud pública

Recurrida la sanción precitada por el sancionado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, los elementos clave de impugnación contenidos en la demanda podemos resumirlos en los siguientes:

1. Nulidad del pliego de cargos «porque se desvía de la autorización en su día concedida y el Decreto del Director General de la Policía del 14 de Junio de 2002 al Instructor para la apertura de un expediente disciplinario... por considerarlo autor de un presunto delito contra la salud pública, y el mismo no ha sido condenado por la autoridad judicial [por lo que] es evidente que procederá el Archivo del Expediente Disciplinario incoado por dicha circunstancia, tal y como dispone el Apartado 3º del Acuerdo aquí impugnado y cuyo pronunciamiento único debería haber dado por finalizado el expediente disciplinario nº NUM000 en su día incoado», tachando por ello «la variación unilateral del motivo por el que se continua el expediente disciplinario y por el que finalmente se sanciona de alegal, por lo que «debe declararse su nulidad ya que no está autorizada la apertura por causa distinta a la contemplada en el Decreto de incoación» .

2. Vulneración de la presunción de inocencia.

3. Infracción del principio de legalidad y de tipicidad desde el momento en que se incoa el expediente por una causa y luego se formula un pliego de cargos por hechos distintos siendo estos últimos por los que se le sanciona.

4. Caducidad del expediente administrativo, razonando que no es de aplicación el artículo 69/2001, de 27 de diciembre , de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en que se funda la Administración, para aplicar un plazo de caducidad de doce meses, que es aplicable a los expedientes regidos por el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por R.D. 33/1986, de 10 de enero, pero no a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía , cuyo régimen disciplinario se rige por el RD 884/1989, en cuyo artículo 1 [que se transcribe] remite a la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, especialmente lo dispuesto en el Capítulo II, de su Título I y la Sección 4 del Capítulo IV, Sección 4 que se refiere al régimen disciplinario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y solo de forma supletoria se aplica el régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado (apartado 3 del mismo artículo 1 del Real Decreto 884/89 ); de ahí que, según la parte, la norma específica debe aplicarse con preferencia a la que de por sí es supletoria. En apoyo de ese planteamiento se invoca, en transcripción parcial, la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 (Recurso 4.430/2000 ), para sostener, en definitiva, que, a falta de un plazo máximo para terminar el expediente, hay que entender aplicable el establecido con carácter general por la ley 30/1992 : tres meses ampliable por otros tres (art. 42.2 ); por lo que el expediente estaba caducado cuando se dictó la resolución sancionadora.

5. Infracción del principio de proporcionalidad que se contempla en el artículo 13 del RD 884/1989, de 14 de julio , con cita de la Sentencia de la Sala Quinta de este Tribunal de 30 de marzo de 2004 , sosteniendo que en este caso «no se dan las circunstancias concurrentes para considerar la aplicación de la sanción máxima, por cuanto por los hechos imputados no hubo nunca afectación del servicio público , no se menospreció la Institución, no se puso en duda el principio de jerarquía, no se menosprecia al servicio ni a los compañeros o mandos y no se contradice el principio de disciplina»

En la contestación a la demanda el Abogado del Estado rechaza la nulidad alegada por el demandante en cuanto al pliego de cargos y a la variación del mismo respecto al hecho por el que se acordó la incoación del expediente, audiencia al respecto que «dada la naturaleza del pliego de cargos lo único que habrá de establecerse , sin ningún género de dudas, es si los hechos que se imputan a un expedientado son ciertos y reales y tienen un fundamento fáctico suficiente». Según el Abogado del Estado «es claro que si en un primer momento, había indicios de la comisión de un determinado delito, que estaría dando pie a la instrucción de un determinado expediente disciplinario, cuando las circunstancias han variado y ya no es posible mantener estos supuestos, el expediente administrativo tendrá también forzosamente que variar. Esto no implica en absoluto ningún vicio de nulidad» . Razona a continuación el Abogado del Estado sobre la comisión de la falta imputada en el pliego de cargos, refiriéndose a la declaración prestada por el expedientado el 9 de septiembre de 2002 [aludida aquí antes al referir los elementos significativos del expediente] en cuanto prueba de la habitualidad del consumo de cocaína.

Por último, el Abogado se refiere al extremo referido a la caducidad del expediente, alegando al respecto:

El plazo de doce meses no se ha visto superado, toda vez que la Resolución firme dictada en vía penal tiene entrada en la Dirección General de la Policía el día 15 de noviembre de 2005 y es a partir de este momento desde el que debe comenzar el cómputo para determinar la caducidad alegada. A partir de este momente, se analiza el periodo de suspensión y la posterior notificación, al expedientado, llegándose a la conclusión de que dicho plazo de doce meses fue escrupulosamente respetado, siendo de señalar que, sin embargo, el propio recurrente no hace ninguna alusión a las diferentes fechas, que, según su opinión llevarían a la caducidad denunciadas

.

La Sentencia recurrida en su fundamentación jurídica se centra en exclusiva en el análisis de la caducidad del expediente, razonando al respecto en el Fundamento Tercero, tras aludir al artículo 44 de la Ley 30/1992 en cuanto regulador de la caducidad que:

...El plazo es de 12 meses establecido en la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social, porque cuando se inicia el expediente sancionador (14 de julio de 2002) dicha norma era aplicable al entrar en vigor el 7 de enero de 2002

.

Pasa la Sentencia a continuación a exponer los criterios a atender para el cómputo de los plazos, razonando la determinación del dies a quo, según lo dispuesto en el art. 42.3 a) de la Ley 30/1992 , conforme a la redacción dada por la Ley 6/1996 , fijando el inicio del plazo en la fecha de incoación del expediente (y no de su notificación), con cita al respecto de las Sentencias de este Tribunal de 22 de octubre de 2001 , 5 de noviembre de 2001 , 10 de diciembre de 2001 y 3 de diciembre de 2001 , y las Sentencias de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2002 y 8 de mayo de 1998 .

En cuanto al dies ad quem lo fija en el : «de la notificación de la resolución expresa, conforme se infiere del art. 42.2 de la Ley 30/1992 , en su redacción conforme a la Ley 6/1999 - STS de 10 de diciembre de 2001 .

Aplicando la precedente doctrina al caso de autos [continua la Sentencia] resulta que el acuerdo de iniciación del expediente de fecha 14 de junio de 2002 y la notificación de la resolución sancionadora es de fecha 16 de diciembre de 2006. Por lo que, siguiendo la regla del cómputo establecido en el art. 48.2 de la Ley 30/1992 es evidente que se han superado los 12 meses computados desde el acuerdo de iniciación hasta la notificación de la resolución. Por tanto la resolución dictada no es conforme a derecho, pues el procedimiento ha caducado, ya que de una parte no es, como apunta la resolución impugnada, desde el día siguiente de la sentencia penal firme a la entrada en la Dirección General de la Policía, cuando se inicia el cómputo sino, desde la incoación del expediente, sin que exista resolución alguna en su desarrollo en la que se suspenda su tramitación por la causa penal, ni por ende se notifique al expedientado, continuándose la realización de las actuaciones el día 15 de noviembre de 2005 (recibida la sentencia penal absolutoria) suspendiéndose el plazo, por el art. 42.5 c) de la LRJPAC, entre el 3 de abril de 2006 y el 27 de julio del mismo año, lo que ahora si se notifica al interesado.

En consecuencia, cuando se dicta la resolución sancionadora el procedimiento disciplinario había caducado, al transcurrir el plazo preestablecido, lo que determina que la resolución sea nula ya que si la caducidad es un modo de extinción de procedimiento administrativo (por ello el artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ordena que en tales casos se proceda al archivo de las actuaciones) ello supone que si pese a haber caducado el procedimiento disciplinario, se dicta una resolución sancionadora, no es que tal acto administrativo haya sido realizado fuera del tiempo establecido para él, en los términos que dispone el artículo 63.3 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre , no [sic] que se ha impuesto la sanción sin que exista procedimiento previo, pues el existente había que finalizarlo de otra manera.

Luego la disposición sancionadora dictada después de que el procedimiento disciplinario haya caducado lo ha sido prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, siendo nula de pleno derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.d de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .»

Tras razonar el FD 4º que «se deja sin efecto la sanción de separación del servicio, no porque no considere que el recurrente ha cometido una infracción muy grave (extremo que no se entra a examinar sino termina en cuestión procedimental de lo que se deriva «que si la falta disciplinaria muy grave imputada no ha prescrito, la Administración puede iniciar un nuevo procedimiento disciplinario con una duración máxima de doce meses (para resolver y notificar), interrumpiendo el inicio de este nuevo expediente el plazo de prescripción)» . Se justifica así la estimación solo parcial del recurso.

El fallo literal de la Sentencia es del siguiente tenor:

que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por DON Sergio , contra la resolución del Ministro del Interior, de fecha 5 de diciembre de 2007, por la que se le impone sanción de separación del servicio, acto que anulamos por ser disconforme al ordenamiento jurídico, con costas.

En su recurso de casación, formulado bajo la cobertura del motivo del art. 88.1.d) de la LJCA , se alega por el Abogado del Estado la vulneración por la Sentencia recurrida del art. 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y el art. 19.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , aprobado por Real Decreto 884/1989, de 14 de julio .

En el desarrollo del motivo el Abogado del Estado hace un relato de los distintos hitos temporales de la tramitación del expediente administrativo, en términos coincidentes con lo expuesto en el FD Segundo de esta nuestra Sentencia; reproduce de ella parte del fundamento de derecho 3 de la sentencia recurrida en su núcleo esencial atinente: a) al juicio contenido en ella sobre la caducidad, en concreto la afirmación de la aplicación del plazo de 12 meses «computándose desde el acuerdo de iniciación hasta la notificación de la resolución» ; y b) a la afirmación de que el inicio del cómputo «no es, como apunta la resolución impugnada, desde el día siguiente de la sentencia penal firme a la entrada en la Dirección General de la Policía..., sino desde la incoación del expediente, sin que exista resolución alguna en su desarrollo en la que se suspenda su tramitación por la causa penal, ni por ende se notifique al expedientado» .

Tras ello articula la censura de la sentencia en un doble aspecto, referido uno al cómputo del plazo de 12 meses y el otro a la inexistencia de resolución por la que se suspendiera la tramitación del expediente por la pendencia de la causa penal. Sobre lo primero se alega en el recurso:

...al computar el plazo de duración del procedimiento disciplinario, desde su iniciación, el 14 de Junio de 2002, hasta la notificación de la resolución sancionadora de 5 de diciembre de 2006, el 14 de diciembre, no ha tenido en cuenta la sentencia que, desde el momento en que se inicia y se siguen actuaciones penales por los mismos hechos que el expediente disciplinario, la Administración no puede dictar la resolución que ultime el expediente disciplinario hasta que se dicte sentencia penal firme, porque los hechos que figuren en ésta vinculan a la Administración, por lo que, el plazo que duren las actuaciones penales, desde su inicio hasta su terminación, debe excluirse del cómputo de duración del expediente disciplinario de doce meses. Al no apreciarlo así la Sentencia, ha infringido el art. 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986

, que transcribe en su literalidad en sus dos primeros incisos.

La misma vulneración se refiere al art. 19.1 del RD 884/1989 , que asimismo reproduce en su literalidad, concluyendo su argumentación en ese aspecto en los siguientes términos:

...al plazo de duración de las actuaciones penales tiene que descontarse el plazo máximo de duración del mismo, que es un plazo de caducidad. Justo es lo que no ha tenido en cuenta la sentencia aquí recurrida, que computa desde la iniciación del expediente disciplinario, el 14 de junio de 2002 y la notificación de la resolución administrativa sancionadora de 5 de diciembre de 2005 el 14 de diciembre siguiente. Y por ello, dice [en referencia a la sentencia recurrida] que el expediente estaba caducado, por haber superado el plazo de doce meses

.

Y en cuanto al segundo aspecto de la censura del recurso se razona el recurso en los siguientes términos:

...hay que decir que, la incoación del expediente disciplinario y las actuaciones penales fueron simultáneas en el tiempo. Que el expediente disciplinario quedó suspendido de "facto", pues además del nombramiento del instructor y de la resolución del recurso de reposición contra el acuerdo de iniciación del expediente, únicamente hubo una toma de declaración del funcionario policial. Por lo que, las actuaciones penales se desarrollaron en paralelo con la incoación del expediente disciplinario, por lo que, la duración máxima de este último de doce meses, se debe contar desde que la Administración recibió la comunicación de la sentencia firme penal absolutoria del Tribunal Supremo, el 14 de noviembre de 2005 , y en todo caso, descontar la duración de las actuaciones penales. Como así se le comunicó al propio imputado el 18 de Julio de 2005 -folio 60 del expediente administrativo- por el Instructor del expediente antes de que se conociera la sentencia firme del orden penal. Y que, en todo caso esa ausencia de un acto formal que acuerde la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario, por seguirse actuaciones penales, no está prevista ni exigida en norma alguna sino que únicamente lo que se contempla en la norma jurídica es que no se podrá dictar resolución que ultime el expediente disciplinario, hasta que haya recaído sentencia penal firme. Esta prohibición supone y significa que la duración del proceso penal, no se debe tener en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario, y el no haberlo entendido así la sentencia recurrida, es por lo que se ha producido infracción de los preceptos citados

.

Por su parte el demandante en el proceso a quo se opone al recurso del Abogado del Estado aduciendo que «la Sentencia impugnada invoca en su argumentación la resolución [del] Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2006 [y] la de fecha 14 de junio de 2006 (esta última referida a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que unifican la aplicación del instituto de la caducidad para los procedimientos disciplinarios detallando los requisitos necesarios para que concurra» , reproduciendo extensos pasajes de cada una de esas dos sentencias, sobre cuya base alega:

Pues bien, partiendo de estos datos y poniendo en relación la nueva doctrina con las fechas concretas del expediente incoado por la Administración a mi representado, es cierto que la fecha de inicio del computo o dies a quo será "la fecha del acuerdo de incoación" que el día 14 de junio de 2002 y no la fecha de notificación al interesado del mismo modo, el dies ad quem será "la fecha de la notificación expresa" que es el día 14 de diciembre de 2006

El procedimiento disciplinario ha caducado por haber transcurrido el plazo legal máximo de su tramitación. Y, como afirma la Sentencia, el expediente disciplinario no se suspende de forma automática por el inicio del procedimiento penal sino que es la propia Dirección General de la Policía la que tiene que acordar la suspensión del proceso disciplinario y notificárselo al interesado; hecho que no se produjo al inicio del procedimiento sino exclusivamente entre el periodo de tiempo comprendido entre el día 3 de abril de 2006 y el 27 de julio de 2008.

Por tanto, según la nueva doctrina aplicada y fijada precisamente por el Tribunal Supremo, el plazo del expediente disciplinario había caducado al transcurrir un año desde la fecha de incoación del procedimiento disciplinario el día 14 de junio de 2002 que se hubiera acordado la paralización del mismo por razones de tramitarse paralelamente el proceso penal. No habiéndose acordado la suspensión del procedimiento disciplinario ni habérsele notificado al interesado, se ha producido la caducidad reconocida por el Tribunal a quo e invocada por esta representación procesal en su demanda»

Dados los términos en que está planteado el recurso de casación, las cuestiones jurídicas a resolver en un plano teórico son: a) si la simultaneidad de un procedimiento disciplinario y una causa penal por los mismos hechos determina que en el plazo de caducidad del expediente disciplinario se deba descontar el tiempo de tramitación del proceso penal; b) si, en su caso, para que en el expediente disciplinario se produzca la suspensión por la pendencia del proceso penal, es necesario que en el primero se dicte una resolución formal de suspensión.

Queda así al margen de este recurso, por no haberse planteado en él, cuál deba ser el plazo de caducidad de los expedientes disciplinarios en el ámbito regido por el RD 884/1989, de régimen disciplinario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 42.2 de la Ley 30/1992 , y que la ley 24/2001 , único fundamento legal invocado en la Sentencia recurrida para fijar el plazo de caducidad del procedimiento en 12 meses, no se refiere al RD 884/1989, sino al RD 33/1986, de 10 de enero de 1986, de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, lo que prestaría base para suscitar la cuestión de si en ausencia de una norma con rango de Ley (art. 42.2 Ley 30/1992 ) que establezca en el ámbito disciplinario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de la Policía el referido plazo legal de 12 meses, por el juego de la supletoriedad del art. 1.3 del RD 884/1989 , pudiera o no llegarse a la aplicabilidad de ese plazo, cuestión respecto de la que esta Sentencia no se pronuncia ni explícita ni implícitamente.

Si se parte en este caso del plazo de 12 meses, es porque no se ha cuestionado en el recurso de casación, y en definitiva, para resolver las cuestiones enunciadas al principio, es indiferente cuál sea el plazo de caducidad de que se hable. Limitándonos pues, a las cuestiones planteadas en este recurso, ha de destacarse respecto de la primera de las dos cuestiones antes indicadas que la Sentencia recurrida, al razonar sobre el dies a quo del plazo de caducidad en la situación concreta que analiza, afirma que «no es... desde el día siguiente de la sentencia penal firme a la entrada en la Dirección General de la Policía» , mientras que el Abogado del Estado estime que ante la simultaneidad del expediente disciplinario y la causa penal debe descontarse el plazo de caducidad de aquél todo el tiempo de duración del proceso penal.

La hipotética repercusión obstativa del tiempo de duración del proceso penal en el cómputo del plazo de caducidad del expediente disciplinario se daría, en su caso, en un supuesto teórico en el que para que se pudiera completar dicho plazo fuese preciso incluir en él el tiempo de duración del proceso penal; pero no en caso contrario. En este otro supuesto teórico, para que esa referencia obstativa de la pendencia del proceso penal se produjese, sería preciso que tal pendencia determinase de principio la automática suspensión del expediente disciplinario en su conjunto; pero no cuando el óbice que pueda suponer la pendencia del proceso penal en la tramitación del expediente disciplinario afecte, no a dicha tramitación en su conjunto, sino sólo a su resolución final.

Planteada así la cuestión, no resulta necesario en este caso pronunciarnos sobre el problema jurídico de si, dado lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 2/1985 , inciso segundo («...la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recurrida en el ámbito penal sea firme») y lo dispuesto en la posterior Ley 30/1992, art. 42.5º , en el que se tasan en régimen cerrado los supuestos de suspensión, fuera de los cuales opera de modo inexorable el plazo máximo del art. 42.2 Ley 30/1992 , puede o no estimarse que lo dispuesto en el art. 9.3 LO 2/1986 exige, añadir un nuevo supuesto de suspensión a los previstos en el art. 42.5 Ley 30/1992 , problema este no suscitado expresamente en el recurso de casación.

En el caso actual debe destacarse que, dado lo dispuesto precisamente en los preceptos (art. 9.3 LO 2/1986 y art. 19.1 del RD 884/1989 ), cuya vulneración alega el Abogado del Estado, el óbice que se deriva de estos preceptos respecto a la dinámica del expediente disciplinario sólo se proyecta en el momento de la resolución final del mismo; pero no en toda la tramitación precedente, que podía seguirse, que debía seguirse, sin que a ello obstase la pendencia del proceso penal. La contundencia de la expresión del art. 8.3 inciso primero («La iniciación del procedimiento penal contra los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, no impedirá la incoación y tramitación de expediente gubernativo») no deja ningún margen de duda al respecto.

De ello se deriva que la afirmación esencial de la Sentencia, destacada antes, de que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe situarse, no en el día siguiente a la comunicación de la sentencia penal firme, sino en el inicio del expediente, resulta plenamente conforme con lo dispuesto en los citados art. 8.3 LO 2/1986 y 19.1 RD 884/1989 , y en modo alguno desvirtuada por la impugnación del Abogado del Estado.

Sobre esa base, si antes de que surja en el expediente, como es aquí el caso, el posible óbice derivado de lo dispuesto en el inciso segundo del art. 8.3 LO 2/1986 , ya ha transcurrido en su totalidad el plazo de caducidad, esta resulta inexorable.

En el caso actual, cuando se comunicó a la Dirección General de la Policía la sentencia penal absolutoria, el plazo de caducidad había corrido con un notorio exceso. Por ello, aunque la Sentencia recurrida sea en alguna medida imprecisa, (al haberse hecho el cómputo del plazo de caducidad de modo global desde el inicio del expediente hasta la comunicación de la resolución, y no, como debiera haber hecho , sin incluir también en ese cómputo el tiempo transcurrido desde la comunicación de la sentencia penal absolutoria hasta la resolución del expediente disciplinario), utilizando, por nuestra parte, (como el propio Abogado del Estado solicitaba en su escrito de interposición del recurso (apartado V del capítulo Requisitos) la facultad prevista en el art. 88.3 LJCA , hemos de concluir que la caducidad apreciada por la sentencia recurrida resulta plenamente conforme a lo dispuesto en los art. 8.3 LO 2/1986 y 14. 1 RD 884/1989 , por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

La solución a la que se llega hace ya innecesario el pronunciamiento sobre la segunda cuestión (la de si para la suspensión del expediente disciplinario es, o no, precisa una resolución penal que así la acuerde).

La desestimación total del recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA implica la necesaria imposición de las costas al recurrente, señalando como cuantía máxima de los honorarios la de 1.500 euros, atendidas las circunstancias del caso.