STS, 25 de Febrero de 2011

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 1693/2005 dictó sentencia el día diez de diciembre de dos mil ocho, cuyo fallo dice: << I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Dª. Nicolasa , contra la Resolución de la Conselleria de Sanidad de 19/septiembre/2005, por la que se acoge el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Dª. Eva , en cuanto autoriza a ésta la apertura de una Oficina de Farmacia en Benidorm. Se anula dicho acto por ser contrario a derecho y se acuerda en su lugar la retroacción de las actuaciones, hasta el momento de resolver el recurso ordinario interpuesto por Dª. María Milagros contra el Acuerdo de 1/julio/96 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante. II.- Se inadmite por extemporáneo el recurso interpuesto por D. Florentino , Dª Florinda y D. Pascual . IV.- No procede hacer imposición de costas .>>

La representación procesal de doña Eva interpuso recurso de casación por escrito de fecha dieciocho de marzo de dos mil nueve.

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día diecinueve de mayo de dos mil nueve, se admite el recurso de casación interpuesto y se remiten las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas del reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el veintiséis de junio de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

El representante procesal de doña Nicolasa presentó escrito de oposición el catorce de septiembre de dos mil nueve, no presentándolo la Abogada de la Generalitat, por lo que se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la Generalitat de Valencia.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso el día dieciséis de febrero de dos mil once, fecha en que tuvo lugar habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

Mediante este recurso de casación se impugna por la representación procesal de doña Eva la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha diez de diciembre de dos mil ocho , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Nicolasa contra la resolución de la Consejería de Sanidad de diecinueve de septiembre de dos mil cinco que acordó estimar el recurso extraordinario de revisión formulado por la señora Eva contra la resolución de la misma Consejería de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventa y siete, que inadmitió el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de fecha uno de julio de mil novecientos noventa y seis, por la que se denegó a todos los peticionarios, entre ellos, a la señora Eva , la solicitud de una nueva oficina de farmacia en Benidorm.

La Sala de instancia, declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad respecto de todos los recurrentes a excepción de doña Nicolasa al entender que la notificación practicada a ésta fue defectuosa y entrando en el fondo del asunto, el Tribunal consideró que se infringió el artículo 118 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , puesto que no se debió adjudicar la oficina de farmacia, sino acordar la retroacción del procedimiento.

Así, en el fundamento segundo de su sentencia resuelva la excepción procesal alegada en estos términos:

Frente a la petición sostenida por los recurrentes, se alega, en primer término, tanto por la Generalitat, como por los demás codemandados, la inadmisibilidad, por extemporaneidad, del recurso jurisdiccional (arts 46.1 y 69 .e) LJCA), dado que según consta documentado en el expediente, la resolución que admitió el recurso extraordinario de revisión les fue notificada a los aquí recurrentes, en fechas 5, 6 y 7 de Octubre/05, por lo que, cuando se acude por los mismos a la vía judicial (13/diciembre/05), ya había transcurrido con exceso el plazo de dos meses.

Tal extemporaneidad concurre de forma manifiesta en los recurrentes D. Florentino , Dª Florinda y D. Pascual -de hecho, es reconocida en el escrito de contestación a las alegaciones sobre inadmisibilidad- pero no así en la también recurrente Dª. Nicolasa , a quien se practicó la notificación en el local de Farmacia que ésta ya había sido transmitido, con expresa autorización de la Conselleria, por lo que esta Administración debía ser conocedora del nuevo local aperturado por la citada recurrente, donde podía practicar idóneamente la frustrada notificación, y no en el anterior local, que por su transmisión a terceros, ya no era idóneo domicilio a efecto de práctica de notificaciones .

Disconforme con este razonamiento la representación procesal de doña Eva , aduce contra la referida sentencia tres motivos de casación que respectivamente los fundamenta en los apartados d) y c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional :.

. por infracción de los artículos 1.1, 9.3, 24.1, 117.3 y 120 de la Constitución, 7, 185 y 238.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 208, 209, 284 y 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 46, 60, 61 y 69 .c) de la Ley Jurisdiccional, 59.1 y 2 de la Ley 30/1992 y 32, y 39 del Real Decreto 1829/1929 por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, pues, entiende que la notificación de la resolución administrativa fue plenamente válida, al no haberse comunicado nunca por doña Nicolasa el cambio de domicilio

. por vulneración de las normas que rigen los actos o garantías procesales, con infracción de los artículos 284 y 285 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 60 y 61 de la Ley Jurisdiccional, por no haberse completado por la Sala la documental pública solicitada, consistente en la certificación solicitada a la Administración sobre el domicilio declarado por doña Nicolasa

. por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, con indefensión, por falta de motivación.

Planteados en estos términos el recurso de casación, debemos señalar como precisa en su escrito de oposición la representación procesal de doña Nicolasa , que el mismo no se dirige contra el fondo de la sentencia que anula la resolución administrativa impugnada, y se acuerda por el Tribunal "a quo" la retroacción de las actuaciones, hasta el momento de resolver el recurso ordinario interpuesto por doña Eva contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de uno de julio de mil novecientos noventa y seis, sino que exclusivamente se proyecta sobre la desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada en la instancia por la extemporaneidad del escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo formulado por la señora Nicolasa .

De esta forma, y por razones de mera técnica procesal, deberemos analizar en primer lugar el segundo motivo de casación fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas procesales, por no haber practicado el Tribunal la prueba documental solicitada en tiempo y forma, dado que si la Sala incurriera en este vicio procesal y si éste ocasionó indefensión para la recurrente, tendríamos que declarar la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento en que se cometió la infracción denunciada, lo que nos dispensaría examinar los restantes motivos de casación.

La prueba documental solicitada por la recurrente en su escrito de proposición, de veinticuatro de noviembre de dos mil seis, consistía en que se librara oficio a la Consellería de Sanidad y Consumo a fin de que librara certificación sobre los siguientes extremos:

1.- Copia de la notificación efectuada por la Consellería a la interesada doña Nicolasa , de la resolución del Conseller de diecinueve de septiembre de dos mil cinco por la que se resolvía y estimaba el recurso de revisión interpuesto por doña Eva con indicación de la fecha de recepción.

2.- Indicación de que el domicilio de la interesada indicada en el punto anterior, designado por la misma a efectos de notificaciones en dicho expediente era en la Avenida de Villajoyosa, Edificio Altamira V, 03052.

3.- Si la indicada interesada, en trámites del expediente que provocó la resolución indicada en el punto anterior, puso alguna vez en conocimiento de la Consellería, el hecho de un cambio de domicilio, o no. Caso positivo, copia del escrito en que así se efectuase .

4.- Copia del escrito de interposición de recurso ordinario interpuesto por doña Eva , según sello de la estafeta de correos, dentro del escrito, con fecha catorce de agosto de mil novecientos noventa y seis.

5.- Copia del oficio suscrito por el señor Jefe de Ordenación Sanitaria de fecha veinte de septiembre de mil novecientos noventa y seis contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante para plazo de alegaciones.

6.- Copia de los escritos presentados ante la Consellería por doña Eva en fechas -según el cajetín de estafeta de correos en el encabezamiento de los mismos-: siete de marzo, catorce de abril de mil novecientos noventa y siete, dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, dieciocho de febrero de dos mil dos, uno de agosto de dos mil dos, veintidós de abril de dos mil tres, dieciséis de octubre de dos mil tres, veinticuatro de febrero de dos mil cinco, veintiséis de mayo de dos mil cuatro, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, veinticinco de julio de dos mil siete, y del escrito presentado en el registro de entrada en dicha Consellería en Valencia, en fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis bajo el número 26044/263 .

Y, las pruebas no practicadas -comprendidas en los números 2 y 3 del escrito de proposición- fueron nuevamente interesadas por la demandante en escrito presentado el veintiuno de julio de dos mil siete.

La recurrente a fin de justificar los presupuestos o requisitos para la viabilidad de este motivo de casación, atendida la indefensión, que a su juicio, se le produjo por no practicar las mencionadas pruebas a pesar de haber insistido ante el Tribunal "a quo" la subsanación de la transgresión, resulta de las siguientes actuaciones seguidas en la instancia:

1. Mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2006 y presentado el 24 de noviembre de 2006 ante la Sala se proponían los medios de prueba de que esta parte intenta valerse a efectos de probar la extemporaneidad del escrito de Dª Nicolasa , siendo admitidos todos ellos mediante Auto de 13 de diciembre de 2006. Entre estos medios, ha de citarse la documental consistente en que se dirigiera oficio a la Consellería de Sanidad y Consumo para que el funcionario competente librara certificación referida a diversos extremos, y, entre ello, si el domicilio donde se practicó la notificación del acto recurrido a Dª Nicolasa es el mismo que el domicilio que Dª Nicolasa designó en sus escrito ante la propia Administración y si la indicada interesada puso alguna vez en conocimiento de la Consellería el hecho de un cambio de domicilio o no (puntos 2 y 3 del citado medio de prueba).

2. Con fecha 16 de mayo de 2007, se dictó Providencia dejando sin efecto la diligencia en la que se declaraba finalizado el período probatorio y se ordenaba iniciar el trámite de conclusiones, ya que por error se omitió acordar sobre la práctica de la prueba que le había sido admitida a la codemandada Dª Eva .

3. Tras la Diligencia de ordenación de fecha 17 de julio de 2007 por la que se concedía plazo para presentar escrito de conclusiones a las partes demandada y codemandada, mediante escrito de esta parte de fecha 24 de julio de 2007, se puso en conocimiento del Tribunal que el oficio de la Consellería resultado de la segunda prueba documental solicitada por esta parte estaba incompleto, al no constar los puntos 2 y 3 del segundo medio de prueba del escrito de proposición de prueba que había resultado admitido y se solicitó al Tribunal por ello que se remitiese de nuevo oficio a la Consellería para que se completase la prueba documental, todo ello con suspensión del plazo para el trámite de conclusiones.

4. Sin embargo, el Tribunal mediante Providencia de 25 de julio de 2007 señala que "no ha lugar a la suspensión del plazo para evacuar el trámite de conclusiones, habida cuenta que la supuesta falta de práctica de la documental a que se refiere no reviste especial trascendencia que imposibilite a las partes poder evacuar dicho trámite de conclusiones. Ello sin perjuicio de que este Tribunal, al momento de la deliberación y fallo del presente recurso, pudiese acordar, si así lo estimase pertinente, su práctica para mejor proveer".

5. Mediante escrito de conclusiones, de fecha 1 de septiembre de 2007 se reitera la solicitud de remisión de nuevo oficio a la Consellería para que complete la incompleta certificación librada en trámite probatorio a instancias de esta parte, o bien que en dicho oficio se acuerde como práctica para mejor proveer, a los efectos de evitar indefensión, dado que para determinar si el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Nicolasa es extemporáneo resulta fundamental determinar cuál es su domicilio a efectos de notificaciones, pues el escrito de interposición contra la Resolución de la Consellería de Sanidad de 19 de septiembre de 2005 se interpuso excediendo el plazo de dos meses que determina la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Por el contrario, para la parte recurrida el hecho de que una prueba se haya admitido pero no practicada, no significa que tal prueba devenga imprescindible, dado que es habitual que haya pruebas no practicadas o practicadas incorrectamente o de forma incompleta, que el órgano jurisdiccional acaba reputando innecesarias, pues las pruebas no practicadas deben tener transcendencia suficiente como para haber podido originar un fallo final de signo diferente al producido, lo que, a su juicio, es lo que aconteció en la instancia, pues la prueba no sólo era innecesaria ya que poco o nada iba a aportar a la causa que la Consellería certificara que dirigió la notificación al domicilio señalado por la señora Nicolasa ya que nadie discutió que pudo ser así, y la sentencia para desestimar la causa de inadmisibilidad alegada se basó que en cualquier caso la Consellería conocía que la dirección de destino no era la correcta, sino que también, la documental fue considerada innecesaria por el Tribunal en providencia de fecha veinticinco de julio de dos mil siete, resolución que no fue recurrida por la señora Nicolasa .

Como recientemente nos recuerda la sentencia del día diecisiete de este mes, recaída en el recurso de casación 2006/2009, es doctrina de esta Sala , entre otras, en nuestras sentencias de -diez de diciembre de mil novecientos noventa y siete , veintinueve de junio y veintidós de octubre de mil novecientos noventa y ocho , veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve , diecinueve de mayo de dos mil , diecinueve de abril , cinco y diecinueve de junio de dos mil uno y veintitrés de septiembre de dos mil dos -, que el motivo que habilita la casación por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado a una doble exigencia: indefensión para la parte y petición de subsanación en la instancia de existir momento procesal oportuno.

Del examen de las actuaciones practicadas en autos, ambos presupuestos o requisitos se cumplieron al no haberse practicado por la Sala las pruebas documentales, consignadas como número 2 y 3 del escrito de proposición, presentado en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil seis, pues, a pesar de que la codemandada no impugnara la providencia de veinticinco de julio de dos mil, en la que el Tribunal precisó que "l a falta de práctica documental a que se refiere, no reviste especial transcendencia que imposibilite a las partes evacuar dicho trámite de conclusiones. Ello, sin perjuicio de que este Tribunal al momento de deliberación y fallo del presente recurso, pudiese acordar, si así lo estimase pertinente, su práctica para mejor proveer "; es lógico que no se recurriera aquella resolución que dejaba abierta la práctica de las mencionadas documentales como diligencia para mejor proveer, pues en su escrito de conclusiones de tres de septiembre de dos mil siete reiteró que como diligencia para mejor proveer -hoy diligencias finales- que se acordara la práctica de las referidas documentales.

Por otra parte, entendemos frente al criterio de la Sala de instancia que al no practicarse las mencionadas pruebas documentales se ocasionó indefensión para la recurrente, dado que las citadas documentales tenían una transcendencia vital para justificar la causa de inadmisibilidad alegada en cuanto tenían por finalidad acreditar la validez y eficacia de la notificación realizada en la oficina de farmacia de la señora Nicolasa .

Por todo ello, nuestra Sala entiende que procede estimar el motivo de casación invocado y retrotraer las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior a la presentación por las partes intervinientes en la instancia de sus escritos de conclusiones, para que la Sala acuerde que se practique la prueba solicitada por la recurrente y una vez practicada con los requisitos que exige la Ley, prosiga su tramitación dictando en su día la sentencia que proceda.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la interposición del presente recurso de casación ni las devengadas en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución