STS, 20 de Enero de 2011

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2011:634
Número de Recurso833/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución20 de Enero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 833/2006, interpuesto por la mercantil SNIACE S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2005, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 783/2002 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 783/2002 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de diciembre de 2005, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo número 783/2002, interpuesto por la representación procesal de SNIACE S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 22 de enero de 2002, a la que la demanda se contrae que anulamos por su disconformidad a Derecho, ordenando a la Confederación Hidrográfica del Norte de España, proceda a calcular el canon correspondiente al año 1994, de acuerdo con el porcentaje que resulte de restar al 100% del volumen de vertido autorizado -en la participación que en el mismo tenga cada una de las fábricas-, el porcentaje de vertido que suponga la interrupción de la actividad productiva de cada una de ellas y que es de 273 días en la fábrica de papel, de 255 en la fábrica de celulosa, en la parte de fabricación de papilla y de 115 días en la parte de fabricación de hojas y de 166 días en la fábrica de fibras. Y ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. María Isabel Campillo García, representante de SNIACE S.A., el día 28 de diciembre de 2005 y, al Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 30 de diciembre del referido año.

SEGUNDO

La Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Campillo García, en representación de la mercantil SNIACE S.A., de una parte y, de otra, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 12 y 13 de enero de 2006, respectivamente, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 24 de enero de 2006, tener por preparado recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La Procuradora Dña. María Isabel Campillo García, en representación de la mercantil SNIACE S.A., presentó con fecha 17 de marzo de 2005 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente, el primero, infracción de los artículos 122.3, 94.4 y 40.3 del R.D. 391/1996, de 1 de marzo , de Procedimiento en las Reclamaciones Económico- Administrativas, en relación con el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 24 de la CE ; el segundo, infracción del artículo 105.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y doctrina del Tribunal Constitucional; el tercero, infracción del artículo 291 del R.D. 848/1986, de 11 de abril , Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en relación con el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el cuarto, infracción del artículo 115 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , por infracción de la letra e) del apartado 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992, del Régimen Administrativo Común , en relación con el artículo 24 de la CE ; el quinto, infracción de las reglas de la sana crítica pro apreciación de la prueba de modo arbitrario e irrazonable con infracción del artículo 24 de la CE ; el sexto, infracción del artículo 294 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y los principios de capacidad contributiva e igualdad establecidos en el artículo 31 de la CE ; y, el séptimo, infracción del artículo 294 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y el principio de capacidad contributiva establecido en el artículo 31 de la CE , con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia, por la que se case la recurrida, y todo ello según se articula en los motivos de casación expuestos".

CUARTO

Por Auto de fecha 4 de Abril de 2006, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, en virtud del escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2006.

Asimismo, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 28 de marzo de 2007, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia desestimando el recurso, y con costas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Enero de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Nacional, de fecha 19 de diciembre de 2005 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución del TEAC de 22 de enero de 2002, desestimatoria, a su vez, del recuso de alzada deducido contra la resolución del TEAR de Asturias de 31 de enero de 1997, recaída en la reclamación nº 1416/95, contra liquidación por el canon de vertido año de 1994, e importe de 3.155.313,55 euros.

La parte recurrente articula el recurso de casación por los motivos siguientes, todos al amparo del artº 88.1 .d):

  1. Por infracción de los artículos 122. 3, 94. 4 y 40. 3 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , en relación el artículo 62. 1.e) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre. Considera la parte recurrente que se ha infringido el ordenamiento jurídico al poner de manifiesto el expediente a la propia Administración recurrida como si la Confederación Hidrográfica del Norte fuera un interesado más en el procedimiento, así junto a las alegaciones efectuadas, la administración recurrida, aportó determinaciones analíticas de vertido efectuadas durante el periodo de liquidación del canon. La aportación de esta documentación implica la celebración de prueba y, en su caso, a la recurrente no se le puso de manifiesto el expediente ni se le ofreció la posibilidad de ponerla en contradicción. Por último, si a todo ello se añade que el TEAC se pronunció sobre la base de cuestiones que no fueron planteadas por los interesados, se infringe además del citado Reglamento del Procedimiento al no plantearlas al interesado para que en el plazo de 15 días alegara lo que estimase conveniente conforme a lo dispuesto en el artículo 40.3 del citado Reglamento .

  2. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisdicción que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por infracción del artículo 105. Tres de la ley 29/1985, del 2 agosto. Alega la recurrente que la extracción del canon de vertido es competencia de la Administración Autonómica en aquellos cauces que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma. Ello se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional en interpretación del artículo 105. tres de la ley 29/1985, el 2 agosto , en tanto implica una renuncia de la titularidad estatal del canon a favor de las comunidades autónomas produciéndose, en este supuesto, una separación entre el órgano competente para percibir el tributo y aquel o aquellos que incurran en los gastos provocados por las actuaciones a los que el canon ha de ir destinado, a disposición de los cuales se pondrán por el titular del derecho al devengo del tributo los fondos recaudados.

  3. Por infracción del artículo 291 del Real Decreto 848/1986, de 11 abril , en relación con el artículo 43. 4 de la Ley 30/1992. Afirma la parte recurrente que la liquidación del canon de vertido queda sometida irremisiblemente a un plazo que viene condicionado por el momento que el reglamento de dominio público hidráulico establece para efectuar su ingreso y que debe ser dentro de los tres meses siguientes al fin del período objeto de liquidación: "durante el primer trimestre de cada año natural deberá abonarse el canon correspondiente al año anterior". Cabe concluir el plazo concedido es un plazo de caducidad dadas las especiales características que rodean el canon pues son muchos los factores que deben tenerse en cuenta para practicar una correcta liquidación y que varían sensiblemente de un periodo a otro. Por esta razón se hace preciso efectuar una liquidación lo más cercana posible al período objeto de imposición a fin de poder ponderar las variables determinantes del canon.

  4. Por infracción del artículo 115 de la Ley o 130/1963 y por infracción del artículo 62, apartado 1, de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española. Se dice en el recurso que las determinaciones analíticas practicadas por la Confederación Hidrográfica de Norte han sido obtenidas indebidamente. Toda prueba que deba tener eficacia frente al administrado debe ser obtenida en el seno de un expediente administrativo de comprobación tributaria que se garanticen los derechos de audiencia y contradicción del interesado. Además, tal y como se puso de manifiesto en la demanda, las pruebas analíticas se practicaron sin tener en cuenta los protocolos previstos que garanticen la viabilidad de los resultados.

  5. Por infracción de las reglas de la sana crítica por apreciación de la prueba de modo arbitrario e irrazonable con infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Se afirma que la zona sentencia objeto del presente recurso estima en parte las pretensiones ver mi representada al quedar acreditado que durante el ejercicio 1994 hubo paradas en las distintas líneas de producción, que implica un menor volumen de vertido al cauce que el autorizado. El certificado emitido ha resultado determinante puesto que relaciona los periodos de inactividad para cada línea en los ejercicios 1987 a 1997 y con base en este certificado, la sala de instancia acuerda anular las liquidaciones al manifestar en sus Fundamento de Derecho Octavo de "resulta suficientemente acreditado en el año 1994, existía una inactividad con un mínimo de 273 días en la fábrica de papel" cuando tanto el certificado emitido por la firma citada en que se basa el informe pericial, consta que la parada fue de todo el año, 365 días.

  6. Por infracción de lo dispuesto en el artº 294 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y los principios de capacidad contributiva e igualdad establecido en el artº 31 de la Constitución. Afirma la recurrente que la sentencia de instancia rechaza la posibilidad de interpolar los valores de las tablas 1, 2 y 3 del Anexo al Título IV: lo que no puede mantenerse cuando en el caso de autos sólo uno de los parámetros, DQD, se encuentra dentro de los máximos establecidos; por lo que aplicar el coeficiente máximo resulta desproporcionado, al encontrarse el resto de parámetros muy por debajo de ese nivel, liquidando igual en supuestos diferentes respecto de aquellos casos en el que todos los parámetros se encuentran en el máximo.

  7. Por infracción del mismos artículo que en el motivo anterior y atentado al principio de capacidad económica. Coincide la carga contaminante tenida en cuenta en la liquidación el mismo coeficiente K que se utilizó en la solicitud de 30 de enero de 1987, cuando las líneas de producción se encontraban en plena producción; acreditado y resuelto por la sentencia la inactividad parcial del proceso industrial, debe reducirse la carga contaminante, en función de la naturaleza y características del vertido.

Se opone el Señor Abogado del Estado, considerando que si bien no se encuentra entre los interesados el autor del acto, no puede pretenderse que la práctica de este traslado entrañe defecto formal generador de indefensión, determinante de causa de anulabilidad, en la medida en que sus alegaciones no podrán rebasar el contenido del expediente sobre el que se dictó la resolución recurrida. En este sentido, conforme a la doctrina jurisprudencial, en tanto no se acredite ya que el traslado determinó una indefensión material y efectiva y no meramente formal, como ocurre en el caso, en el que la recurrente no explícita la indefensión para un traslado que si la norma no contempla expresamente, tampoco se ofrecía razón alguna para producir los efectos anulatorios pretendidos. Añade que la infracción del artículo 124. 2 , contempla un caso muy concreto, cuál es de conformidad con el propio contenido del precepto, si se hubiese acordado la práctica de prueba en esta segunda instancia, circunstancia que no ocurrió; a pesar de ello dice la recurrente "la infracción cometida... ha servido para que la administración recurrida aportarse los análisis de agua que finalmente han resultado decisivo a la resolución dictada por el TEAC", esto es reconoce la parte recurrente que no se trató de una practica de prueba, sino de documentos del expediente. No se ha producido indefensión pues en todo caso pudo impugnar los análisis. Respecto de la competencia de la Confederación Hidrográfica del Norte, se remite a lo resuelto por este Tribunal en sentencia de 3 de julio de 2001 y sentencia de 13 de febrero de 2002 . Rechaza que se haya producido la caducidad instada, por cuanto es de aplicación al caso no el artº 43 de la Ley 30/1992 , sino el artº 105 de la LGT . Muestra su disconformidad en cuanto se haya podido vulnerar el artº 115 de la LGT , puesto que la liquidación se hizo atendiendo a los datos de la autorización provisional, por lo que no puede imputar defectos formales por la práctica de pruebas, sin que conste una indefensión real y efectiva. La referencia a 273 días y no a 365, es un mero error material subsanable sin necesidad de revocación de la sentencia. Los tres últimos motivos opuestos deben rechazarse en tanto que no es posible interpolar los valores.

El Fallo de la sentencia recurrida fue del siguiente tenor: " ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo número 783/2002 , interpuesto por la representación procesal de SNIACE S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 22 de enero de 2.002, a la que la demanda se contrae que anulamos por su disconformidad a Derecho, ordenando a la Confederación Hidrográfica del Norte de España, proceda a calcular el canon correspondiente al año 1.994, de acuerdo con el porcentaje que resulte de restar al 100% del volumen de vertido autorizado -en la participación que en el mismo tenga cada una de las fábricas-, el porcentaje de vertido que suponga la interrupción de la actividad productiva de cada una de ellas y que es de 273 días en la fábrica de papel, de 255 en la fábrica de celulosa, en la parte de fabricación de papilla y de 115 días en la parte de fabricación de hojas y de 166 días en la fábrica de fibras".

SEGUNDO

Sobre los defectos formales apuntados por la parte actora en su demanda y que vienen a constituir el primer motivo casacional en los términos vistos ut supra, la Sala de instancia se pronunció en los siguientes términos:

" Alega en primer lugar la parte actora como fundamento de su pretensión anulatoria, infracciones procedimentales causantes de indefensión, tales como haber concedido trámite de alegaciones al órgano emisor del acto administrativo recurrido cuando no ostenta la condición de interesado en la reclamación, no haberse puesto de manifiesto el expediente a los interesados para alegaciones tras la práctica de pruebas y haber resuelto el Tribunal Económico-Administrativo sobre cuestiones no planteadas por los interesados, sin haberles concedido previamente un plazo para alegaciones. En cuanto al fondo aduce el nulo valor probatorio de los tres análisis incorporados por la Confederación al expediente, caducidad de la acción para determinar la deuda tributaria y exigir su pago, competencia autonómica de la gestión y recaudación del canon de vertido, improcedente determinación del coeficiente K e incorrecta determinación del volumen anual de vertidos, si se tiene en cuenta la existencia de unos periodos de inactividad en una o varias líneas de producción.

CUARTO: Con carácter previo a cualquier otra manifestación no resulta ocioso efectuar una consideración general, extensible a todos los defectos formales invocados, así como a la fuerza invalidatoria que éstos pueden producir en los actos dictados para decidir finalmente los procedimientos en el seno de los cuales se habrían manifestado aquéllos, debiendo tener presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre , como el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, tales como la de 20 de julio de 1992 , entre otras varias, al afirmar que:

"La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas..."

El artículo 63 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre el Procedimiento Administrativo Común , establece que "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Como quiera que en el presente supuesto ninguno de los defectos de forma aducidos han causado indefensión a la parte actora quien no se ha visto privada de ejercitar las acciones pertinentes tanto en vía administrativa como jurisdiccional procede desestimar el presente argumento".

Considera la parte recurrente que la infracción de los preceptos aplicables en materia de procedimiento económico administrativo, no es una cuestión formal, sino que es un procedimiento destinado a la resolución de conflictos con la Administración que afectan a la esfera de los derechos de los ciudadanos. No pudiendo quedar rebajado el incumplimiento de simples formalidades que resultan subsanables como si se tratase de un defecto menor; sin que las omisiones de las actuaciones administrativas puedan ser subsanadas en sede judicial. Se infringió el artículo 122.3 del Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico Administrativas , pues se le dio trasladado a la propia Administración recurrida como si fuera un interesado, lo que en modo alguno puede aceptarse, formulando la misma alegaciones y practicando pruebas, en concreto se acompaño las determinaciones analíticas que llevó a cabo durante el año 1994, las de fechas 24 de mayo y 13 de diciembre, las que no constaban en el expediente cuando este se puso de manifiesto a la entidad recurrente; con ello se ha permitido a la Confederación Hidrográfica del Norte subsanar las deficiencias del expediente formado en vía de gestión aportando de forma novedosa los elementos necesarios para subsanar los vicios de los que adolecía.

Pero además, tras el irregular actuar, el TEAC omitió la puesta de manifiesto del expediente y traslado para que la vista de las manifestaciones y pruebas aportadas por la Administración se le hubiera concedido un nuevo trámite de alegaciones, con el fin de preservar el principio de audiencia y contradicción, vulnerándose el artículo 94.4 del Real Decreto 391/1996 . Siendo relevante la infracción cometida, puesto que los análisis aportados han resultado decisivos para la resolución dictada por el TEAC y para que la Sala de instancia se decantara por considerar que la Administración ha probado los hechos constitutivos de la obligación tributaria.

En la línea seguida por la recurrente, por último alega que el planteamiento que se hizo al TEAC consistió en si era ajustado a derecho el acuerdo de liquidación basado en una autorización provisional, o si por el contrario dicha liquidación había de determinarse atendiendo a los vertidos reales; el TEAC se desentiende de la cuestión, e incurriendo en incongruencia, resuelve sobre la conformidad de la liquidación en base al material probatorio incorporado por las partes al expediente, incumpliendo el artº 40 del Real Decreto 391/1996 en relación con el artº 124.1 de dicho texto. Produciéndose una indefensión evidente, cuya consecuencia debe ser la nulidad de lo actuado por aplicación del artº 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

Ha de convenirse, que los defectos que apunta la parte recurrente, en todo caso, se han producido en fase de recurso de alzada, ningún defecto señala producido en la primera instancia de la reclamación económico administrativa, lo cual determina entre otras consecuencias por un lado que no es posible imputar infracciones propias del procedimiento en primera instancia, lo cual la cita del artº 94.4 del Reglamento no es procedente, y por otro, que los efectos de una posible vulneración de preceptos determinantes de la nulidad que solicita detiene toda su eficacia en la fase en la que se afirma cometidas las irregularidades, o lo que es lo mismo en ningún caso los defectos formales en fase de recurso podrá afectar a la validez y corrección, al menos en el ámbito formal en el que se desarrolla el motivo de nulidad invocado, a lo actuado en primera instancia y resuelto por el TEAR de Asturias.

Resulta evidente que, al menos formalmente, el TEAC otorgó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir una condición que no poseía, la de interesado, dándole trámite de alegaciones o proposición de pruebas oportunas, conforme a lo dispuesto en el artº 122 del Reglamento en las Reclamaciones Económico Administrativas, en fecha 25 de junio de 1997 , aunque se añadía que "así mismo, al amparo del artículo 100 del vigente Reglamento procedimental se solicita que en el plazo de 30 días se emita informe sobre la Alegación SNIACE, S.A., incidente en la cuantificación del volumen de vertido de 1994, formulada en la primera instancia de que, tras la paralización de 1992-1993, el 17 de enero de 1994 comienza la actividad productiva de la fábrica de celulosa en una de sus líneas y el 21 de febrero de 1994 la fábrica de Fibraza, por lo que en 1994 los vertidos al río Besaya apenas tuvieron impacto ambiental por su escasa cuantía". El 23 de julio de 1997, se formaliza las alegaciones en la que se pone de manifiesto en exclusividad que SNIACE, S.A., se ha limita a reproducir alegaciones que han sido resueltas en numerosas resoluciones tanto de los órganos económico administrativos, como de la Audiencia Nacional; acompaña Informe del Jefe de Ingeniería de Saneamiento, en los que se pone de manifiesto que los datos que sirvieron de base para la liquidación correspondiente al año de 1994 fueron los que sirvieron para la autorización provisional de 4 de noviembre de 1987, sin que hubiera resoluciones posteriores que modificaran dichos datos, en segundo lugar aclara que no hay constancias de aforos de vertidos de SNIACE, S.A. durante el año de 1994, período en el que se tomaron tres muestras de 25 de enero, 24 de mayo y 13 de diciembre, de los que se deduce la existencia de actividad industrial, haciéndose constar en el Informe analítico del día 25 de enero que "la toma en los primeros días en los que comienza la producción de celulosa", sin que exista dato que permita constatar período de inactividad". Por último se incorpora los tres análisis y su resultado a los que se hacía mención, que fueron solicitados por el TEAC a la Confederación Hidrográfica del Norte en 5 de septiembre de 1997.

Perfilada las actuaciones anteriores, seguidas en fase de recurso de alzada, la única irregularidad constatada es la de haber otorgado trámite de alegaciones en su condición de interesado a la Confederación Hidrográfica del Norte, limitándose las alegaciones formuladas a trasladar al TEAC que los argumentos de la parte reclamante eran reproducción de otros resueltos por los órganos económico administrativos y por la Audiencia Nacional, nada más, algo que era más que conocido por este órgano, puesto que fue autor directo de numerosas resoluciones, y todas las referidas constan en el expediente administrativo. El Informe se solicita al amparo del artº 100 del Reglamento , lo que resultaba de todo punto válido y correcto, Informe en el que se hacía constar la existencia de tres análisis, y da lugar a que se complete el expediente a solicitud del TEAC mediante la remisión de los mismos; es evidente que el traslado para alegaciones lo fue en 25 de junio de 1997, y una vez cumplimentado, se produce la solicitud de remisión de los tres informes analíticos que no constaban en el expediente, 5 de septiembre de 1997. No hubo, pues, aportación de nuevas pruebas como afirma la parte recurrente, sino que simple y llanamente se completó el expediente de gestión, nada más.

En principio, a pesar de que no era trámite previsto, el dar traslado para audiencia a la entidad actora, pues tampoco estaba previsto un trámite de alegaciones en fase de recurso de alzada de la Administración autora del acto, ante las alegaciones formuladas como principio general debería de haberse facilitado un trámite de audiencia para evitar una posible indefensión material, prohibida por el artículo 24 de la Constitución, en la interpretación ofrecida por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Pero ya hemos dicho que las alegaciones formuladas por la Confederación Hidrográfica del Norte, fueron alegaciones huecas, vacías absolutamente, nada nuevo aportaron. Tampoco propuso ni se practicó prueba alguna. El informe se emitió conforme a las determinaciones legales. Los tres análisis se aportaron para completar el expediente, luego que en el Informe se hicieran mención de los mismos.

Por tanto, limitada la irregularidad a la reseñada, como en tantas ocasiones hemos dicho, en modo alguno el incumplimiento del trámite de audiencia produce de modo automático la anulación del expediente de la reclamación económica-administrativa en que la omisión ha tenido lugar. El artº. 105 de la Constitución no contempla la audiencia del interesado como un trámite inexorable, sino sólo cuando proceda, y dentro del propio Reglamento de Procedimiento tampoco se preceptúa como forzoso pues los interesados pueden renunciar al mismo. Por tanto, habrá de estarse a las circunstancias del caso contemplado y decidido para determinar el alcance de la omisión del trámite.

En definitiva todo se desenvuelve en determinar si la parte recurrente sufrió o no indefensión, pues la indefensión, como vicio invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal; para que la omisión de un trámite genere una indefensión con efectos anulatorios debe haber dejado al administrado en una situación en la que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales, pues sólo cuando el recurrente acredite que la omisión del trámite de audiencia pudo haber influido de forma decisiva en el resultado del pleito, provocándose así una situación de indefensión material, podrá admitirse que dicha irregularidad es productora de causa de nulidad.

Si se analizan las circunstancias del caso contemplado, resulta diáfano que no existe el menor atisbo de indefensión. Insistimos las alegaciones de la Confederación no poseen contenido material alguno, es mero recordatorio de que la entidad reitera argumentos rechazados en sede económico administrativa y judicial, no se ofrece motivo nuevo; tampoco se ha practicado prueba alguna, simplemente se ha completado el expediente y se ha emitido un Informe dentro de los cauces legales.

Lo único que ha hecho la entidad recurrente es poner de relieve los defectos formales en que ha incurrido la Administración en la fase de recurso de alzada de la reclamación económico-administrativa, pero omitiendo cual o cuales hubieran sido o podido ser las alegaciones o pruebas que la sociedad recurrente habría expuesto o aportado en el trámite omitido y que luego le hubiera sido imposible o meramente dificultoso exponer o aportar. Es decir, no hay expresión de que en el caso de autos concurrieran circunstancias determinantes de la irrepetibilidad o de la dificultad de repetir, más tarde, lo que en aquel trámite defectuosamente realizado hubiera podido alegarse o acreditarse.

Como tantas veces se ha dicho por esta Sala, la regla de la relativización de los vicios de forma, que no determinan «per se» la anulabilidad sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de aquellas consecuencias, es también predicable cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de puesta de manifiesto del expediente para la formulación de alegaciones. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión del trámite de alegaciones deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En definitiva, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación y prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses.

Por tanto, la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos invocados por la entidad recurrente.

Tampoco es posible aceptar que se vulnerara el artº 40 del Reglamento de Procedimiento económico administrativo. El citado artº 40 , concuerda con lo dispuesto en el artº 169 de la LGT , "las reclamaciones tributarias atribuyen al órgano competente para decidirlos en cualquier instancia la revisión de todas las cuestiones que ofrezca el expediente de gestión y el de reclamación ante el órgano inferior, hayan sido o no planteadas por los interesados, a quienes se le expondrá para que puedan formular alegaciones".

La extensión de la facultad de revisión que otorga la ley a los órganos económico administrativos, como sin duda se desprende del texto del artículo citado, similar al artº 40.3 , "si el órgano estima pertinente examinar y resolver según lo dispuesto anteriormente cuestiones no planteadas por los interesados, las expondrá a los que estuvieran personados en el procedimiento y les concederá un plazo de quince días para que formulen alegaciones", es amplísima, en tanto que aquel texto no ofrece limitación alguna, comprendiendo, pues, todos los supuestos susceptible de revisión, desde la mera modificación a la nulidad radical, pasando por decidir cuantas cuestiones se deriven del expediente.

Afirma la recurrente que el planteamiento que realizó consistió en plantear si era ajustada a derecho la liquidación girada en base a la autorización provisional o por el contrario la liquidación había de determinarse atendiendo a los vertidos reales; mientras que el TEAC resuelve en función de la adecuación de la liquidación "en base al material probatorio incorporado por las partes al expediente, relativo al volumen y características de los vertidos reales realizados durante 1994". Lo cual, despejada la improcedencia de la indefensión alegada, supone una contradicción in términis difícil de comprender, puesto que si la alternativa que según la recurrente propone determinar la liquidación conforme a la autorización provisional o conforme a la realidad de los vertidos, y el TEAC resuelve, según la propia parte recurrente, atendiendo "al material probatorio incorporado por las partes al expediente, relativo al volumen y características de los vertidos reales realizados durante 1994", está resolviendo conforme a la segunda de las alternativas planteadas. Por ello, la afirmación de incongruencia y vulneración del artº 40, carece de respaldo fáctico alguno, cuando, al contrario, es la propia ley la que autoriza la revisión sin restricciones, lo que no puede pretenderse es que, con base a la exigencia de concordancia y plenitud de las resoluciones de los Tribunales Económico-administrativos, el órgano administrativo revisor se vea constreñido por las alegaciones de la recurrente hasta el punto de tener que compartirla o tener que rechazar íntegramente el recurso de alzada si considera que los argumentos deben matizarse, rechazando que fuera otro el volumen por no haberlo acreditado la entidad interesada, por lo que debe estarse a la autorización provisional; y respecto del coeficiente K, evidentemente toma en consideración los tres informes analíticos, lo cual no habían podido ser analizados por la recurrente al no disponer de los mismos, pero para restarles valor, "no son suficientemente significativos los aludidos análisis", y concluir que no amparan una clasificación distinta a la contemplada por aplicación del Anexo del Título IV del Reglamento de Aguas; y a más abundamiento razona sobre la improcedencia de la interpolación. En definitiva, en modo alguno puede aceptarse que el TEAC resolviera cuestiones no planteadas por la recurrente.

TERCERO

La falta de competencia de la Confederación Hidrográfica del Norte para girar la exacción y la infracción del artº 105.3 de la Ley 29/1985 , es una cuestión que reiteradamente ha sido resuelta por este Tribunal. Valga por todas la sentencia de 29 de octubre de 2009 , en la que se recogió lo siguiente:

"

  1. La Confederación Hidrográfica del Norte goza de la necesaria competencia para liquidar el canon de vertido aquí cuestionado, porque, (a), además de lo argumentado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia (que hacemos nuestro y damos aquí por reproducido), la Ley 30/1983 en ningún momento ha cedido a las Comunidades Autónomas el canon de vertido (pues los Impuestos cedidos en la misma son sólo el del Patrimonio Neto, el de Transmisiones Patrimoniales, el de Sucesiones, el de Ventas en su fase minorista, el de Consumos específicos y el de Casinos, Juegos y Apuestas) y la Ley 34/1983 (que se refiere también a dichos Impuestos, en relación con el artículo 50 del Estatuto de Autonomía aprobado por la Ley Orgánica 8/1981 ) establece, en su artículo 2, que, aunque entre en vigor el 1 de enero de 1984 , ello será así siempre que en dicha fecha el coste efectivo de los servicios transferidos a la Comunidad Autónoma de Cantabria exceda del rendimiento de los tributos susceptibles de cesión (de modo y manera que se ha ido procediendo a hacer las cesiones en función del coste de los servicios transferidos y del rendimiento de lo cedido); (b), si, además, el canon cuestionado es inherente a la autorización administrativa para el vertido y está destinado a la protección y mejora del medio receptor de cada Cuenca hidrográfica, a tenor de lo dispuesto en los artículos 105 de la Ley 29/1985 y 251.d) y 289 y siguientes del Real Decreto 849/1986 , no puede hablarse de la incompetencia de la Confederación, pues su actuación administrativa en el presente supuesto llevaba implícita la exigibilidad del canon, por mor de no estar aun cedido en el año 1989; (c), si bien es cierto que el artículo 22.8 y concordantes de la Ley Orgánica 8/1981 expresan diáfanamente la competencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de dominio público hidraúlico que afecte a cursos fluviales que discurran únicamente por dicha Comunidad, la asunción de tal competencia debe llevarse a cabo con arreglo a la Disposición Transitoria de la misma citada Ley Orgánica, y no hay constancia en los Boletines Oficiales del Estado y de Cantabria de que las transferencias de las funciones y actuaciones correspondientes a dicha competencia se haya materializado al tiempo del devengo de la exacción de autos; y, (d), como se declara en la sentencia 155/1990, de 18 de octubre, del Tribunal Constitucional , la transferencia de competencias es un procedimiento dinámico que supone o implica un solapamiento en el tiempo de órganos administrativos estatales y, en este caso, autonómicos, y, en consecuencia, en tanto la competencia no se asuma o no se pueda asumir por el órgano destinatario, sigue residiendo en el originalmente competente, en virtud del principio de 'continuidad' en la prestación de los servicios públicos (cuya prescindibilidad no ha sido acreditada por la interesada)."

Este mismo criterio se ha recogido en Sentencias posteriores de esta Sala, como las de 13 de febrero de 2002 y 15 de marzo de 2003 .

Ratificando lo expresado en dichas Sentencias, ha de señalarse que entre las funciones traspasadas a la Comunidad Autónoma de Cantabria por el Real Decreto 1164/1984, de 1 de agosto, y que figuran en el Anexo I del mismo ("Programar, aprobar y tramitar, hasta el abono de las certificaciones, las inversiones en las obras de su interés en materia de abastecimientos de aguas y saneamiento, todo ello en relación con la función estatal de ayuda a las Corporaciones Locales y de acuerdo con la normativa específica que la regule.

  1. Programar, aprobar y tramitar, hasta el abono de las certificaciones, las inversiones en las obras de su interés en materia de encauzamientos y defensas de márgenes en áreas urbanas"), no figuran las que son aquí objeto de consideración.

Por otra parte, el Real Decreto 2125/1985, de 9 de octubre , que también se cita en el recurso de casación, se refiere a traspaso de competencias ejercidas por el Ministerio de Industria.

También se alega que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 29/1985 establece que : "Las funciones que, de acuerdo con esta Ley, ejercen los Organismos de cuenca en aquellas que excedan del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, corresponderán a las Administraciones hidráulicas de aquellas Comunidades que en su propio territorio y en virtud de sus estatutos de autonomía, ejerzan competencias sobre el dominio público hidráulico y se trate de cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su ámbito territorial.".

Sin embargo, dicha Disposición remite a los Estatutos de Autonomía y en el caso de Cantabria, en consecuencia, a lo establecido en la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1981 , que prevé la creación de la Comisión Mixta de composición paritaria, para preparar el régimen de traspasos y a la que se hace referencia en las Sentencias de esta Sala y Sección antes mencionadas".

CUARTO

También se ha tratado y resuelto por este Tribunal la cuestión atinente a la caducidad alegada al no haberse respetado el plazo de tres meses que establece el Reglamento de Dominio Público Hidráulico para efectuar el ingreso. Recordemos lo dicho, en la sentencia de 11 de abril de 2008 , referida al canon de vertido girado a la entidad SNIACE, S.A., en el año de 1995:

"En el segundo motivo de casación se alega, como hemos visto, caducidad de la acción para exigir el canon de vertidos.

Pues bien, el incumplimiento del plazo establecido en el art. 291 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico al notificarse la liquidación con posterioridad al mismo no afecta a la validez y eficacia de la liquidación al no haber transcurrido el plazo de prescripción contemplado en los arts. 64 y 65 de la Ley General Tributaria para determinar la deuda tributaria y girar la oportuna liquidación.

Por otra parte, reiterada doctrina jurisprudencial entiende que el instituto de la caducidad no era aplicable en materia tributaria en los términos que sostiene la recurrente. Y, en efecto, es preciso considerar que la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que los procedimientos tributarios y la aplicación de los tributos se rigen por la Ley General Tributaria y sus normas propias, y "en todo caso, en los procedimientos tributarios los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como en su caso los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria".

En este sentido el art. 105 de la Ley General Tributaria, alegado por la recurrente, precisamente establece en su apartado 2º que: "la inobservancia de los plazos por la Administración no implicará la caducidad de la acción administrativa, pero autorizará a los sujetos pasivos para reclamar en queja" .

QUINTO

El motivo cuarto de casación articulado por la parte recurrente tiene como base la infracción del artº 115 de la LGT , en relación con los artículos 62.1.e) de la Ley 30/1992 y 24 de la Constitución. Afirma la parte recurrente que la liquidación emitida por el canon de vertido viene respaldada por pruebas analíticas obtenidas en ausencia de procedimiento administrativo que garantice la audiencia y contradicción del interesado, desconociéndose las formas en que han sido practicadas, haciendo alusión a los tres informes analíticos correspondientes al año 1994, de los que anteriormente hemos dado cuenta; concretando su alegación en que sólo el primero de los informes aparecía en el expediente, siendo incorporados los otros dos en trámite de recurso de alzada ante el TEAC, son meras hojas informativas en las que no se da noticia de cómo se obtuvieron, el análisis de 24 de mayo de 1994 reconoce la propia Administración que es erróneo porque en realidad fue realizado en 24 de mayo de 1995, ninguna de las pruebas analíticas van firmadas.

Desde luego resulta palmario de la simple lectura de la sentencia recurrida, que la misma no entra en la valoración de los citados informes, y resulta a todas luces insuficiente el desarrollo que realiza la parte recurrente respecto de este motivo de casación, las infracciones de los arts 115 de la LGT, 62.1 .e de la Ley 30/1992 y 24 de la CE. Resulta imprescindible que a la afirmación de la vulneración de determinadas normas se ofrezcan las razones del porqué se han vulnerado, en el sentido de que no es suficiente la mera invocación, sino que es preciso conectar y fundar la infracción denunciada con los presupuestos en los que se basa.

De acuerdo con lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , sólo son recurribles en casación aquéllas Sentencias que siendo susceptibles de ello en virtud de los restantes criterios legales, pretendan fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que tales normas hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

La parte recurrente, alega el artº 115 de la LGT , precepto que se remite al Código Civil y a la Ley de Enjuiciamiento Civil, absteniéndose de referencia alguna a las normas de remisión, tomando como base la infracción de principios o mandatos generales pero desentendiéndose de los mismos al desarrollar el motivo de casación. Lo cual no puede aceptarse, pues de otra forma la previsión contenida en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , el requisito resultaría inútil, bastaría la apelación a la infracción de cualquiera de dichos principios, tanto constitucionales como de legalidad ordinaria, para hacer accesible al recurso de casación. Ha de rechazarse, por tanto, aquellos motivos que basándose en infracciones de principios constitucionales o normas estatales, cuando la aplicación de aquellos o estas han sido meramente accesorias, no resultan relevantes para el fallo o simplemente no han sido aplicados en la sentencia objeto del recurso. Utilizándose dichas invocaciones como instrumento para burlar los requisitos legales.

Debemos añadir que el artº 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 , interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

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Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución, porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.

SEXTO

Con todo debe recordarse, tal y como se hace eco la sentencia de instancia que "Por último la parte actora muestra su disconformidad con el coeficiente K=3 aplicado, por falta de motivación y con la determinación del volumen anual de vertidos, teniendo en cuenta los periodos de inactividad y consecuente disminución de la actividad productiva en 1.994 por diversas causas, y a propósito de los cuales el TEAC ha considerado que la liquidación del canon, al no haberse aportado justificación alguna, se ha efectuado en base al caudal solicitado en su día por la empresa actora, 35.000.000 m/3 año, sobre la base de un PH 4, materias en suspensión 180 mg/litro materias oxidables 230 mg/litro, liquidándose el canon de vertido con k=3 correspondiente a la Tabla 1 de la clase 2 del Anexo al Titulo IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, por lo que en definitiva la cuestión planteada se circunscribe a un tema de prueba". Esto es, que la liquidación girada no responde a nuevos datos, ni siquiera a las pruebas o análisis realizados en el año de 1994, sino en exclusividad en los datos conforme a los que se obtuvo la autorización provisional; lo cual se ratifica en el propio expediente de gestión, y de ello da cuenta la propia Confederación Hidrográfica del Norte; por lo que siendo ello así, los citados análisis carecen en absoluto de relevancia alguna, ninguna influencia ni determinación han tenido para calcular el canon de vertido girado.

Llegado a este punto parece aconsejable recordar los términos en los que esta Sala se ha pronunciado sobre la autorización provisional y la corrección de girar la liquidación en base a los datos que sirvieron para la autorización provisional. Dijimos en la sentencia de 11 de abril de 2008 lo siguiente:

"La autorización provisional se regula en la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1986 con el fin de legitimar los vertidos "en tanto" se otorgue la autorización definitiva, y con ello se beneficia indudablemente a las empresas afectadas (y peticionarias), pues sin aquella autorización, exigible (a tenor del mandato contenido en el art. 92 de la Ley de Aguas de 1985 ) para todo tipo y clase de vertidos, la Administración tendría que prohibirlos hasta que no se obtuviese la definitiva, lo que probablemente produciría la paralización de la industria, sin que quepa pensar, por ser ello contradictorio con la finalidad que la Ley persigue en esta materia, que en una situación de transitoriedad pueda realizarse el vertido sin ningún tipo de condicionantes, porque entonces se primaría a aquellas empresas menos diligentes en solicitar y agilizar los procedimientos de otorgamiento frente a las que actúan con más premura.

No es viable, tampoco, el argumento de que el mencionado canon provisional sólo podría exigirse respecto del año 1986, pues de una lectura detenida de su art. 5 se obtiene la conclusión de que se está distinguiendo entre vertidos autorizados con arreglo a la legislación anterior a la Ley de Aguas de 1985 --respecto de los que sí se establece la limitación al año 1986-- y vertidos que no gozan de esa autorización --que no tienen esa limitación--, por lo que el canon provisional deberá satisfacerse hasta que se obtenga la autorización definitiva.

De los artículos de la Ley de 1985 y de su Reglamento de 1986 que establecen el canon de autos no puede deducirse que la autorización a que en los mismos se hace referencia haya de tener, siempre, forzosamente, una naturaleza definitiva, ya que ello iría en contra y en perjuicio de aquellos vertidos existentes a la entrada en vigor de los citados textos legales, sin perjuicio de que con la autorización provisional se favorece el período transitorio de adaptación a la nueva legalidad. Porque lo evidente es que, aunque la Ley y el Reglamento, en cuanto reguladores de un derecho "ex novo", partan del supuesto o principio "normal" de que no hay vertidos sin autorización, la realidad es, precisamente, de que pueden existir vertidos sin aquélla y, por tanto, ser necesario revisar y acomodar las situaciones anteriores a la nueva legalidad. Desde tal perspectiva a la Administración le quedaban dos posibilidades: o impedir, con la sanción correspondiente, todo vertido existente pero no autorizado; o darle cobertura legal mediante una autorización provisional hasta tanto no recayera la definitiva (solución, esta última, que, al constituir una medida más favorable para el administrado, debe contemplarse dentro del régimen transitorio del nuevo Derecho de Aguas español).

Así pues, desde la perspectiva de la Ley y el Reglamento no existe obstáculo legal para admitir la posibilidad de proceder a una autorización provisional del vertido (con la consecuente liquidación del pertinente canon) hasta tanto la situación sea normalizada.

A SNIACE le fue otorgada una autorización provisional de vertido con fundamento en la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1986. Pero esta disposición fue, precisamente, la que hizo posible la actividad de la mencionada empresa, habida cuenta que su propósito no era otro que regularizar la situación administrativa de los causantes de vertidos, dispusieran o no de autorización expresa para hacerlo, mediante la apertura de los oportunos expedientes de legalización y el requerimiento a los interesados para la presentación de la documentación conducente al logro de la expresada finalidad --de la legalización se entiende--, y que, en su art. 3 , establecía que "juntamente con el requerimiento mencionado... se podrá extender una autorización provisional en tanto se tramita el expediente oportuno...".

Por otra parte, la Orden en cuestión no se refería exclusivamente al ejercicio de 1986. Determinaba --art. 5 -- que la Confederación Hidrográfica correspondiente procedería a verificar una evaluación provisional del canon devengado en ese ejercicio, evaluación que sería notificada a los interesados para alegaciones y con arreglo a la cual se practicarían las correspondientes liquidaciones, pero que estos cánones así liquidados tendrían, también, carácter provisional y se entenderían sin perjuicio de los que se establecieran en las autorizaciones definitivas de vertidos otorgadas de acuerdo con el art. 251 del Reglamento , con lo que se daba claramente a entender que se trataba de liquidaciones provisionales y que mantendrían tal carácter hasta que fueran realidad las procedentes con arreglo a las autorizaciones definitivas cuando se concedieran, esto es, que podrían producirse sucesivamente hasta el momento mismo del otorgamiento de autorizaciones de tal naturaleza.

Ni la ley ni el reglamento suministran base para distinguir, en una materia tan circunstancial como la de vertidos contaminantes, entre autorizaciones provisionales y definitivas. Desde luego, por autorización definitiva sólo cabe entender la resultante del expediente de legalización a que respondía la Orden de 23 de diciembre de 1986, y la otorgada en las condiciones previstas en el art. 251 del Reglamento . Pero no equivale al reconocimiento de un supuesto derecho a contaminar --que no existe-- porque se haya aquélla obtenido y ni siquiera porque se satisfaga el canon con arreglo al conocido principio de "pago por contaminación" o de que "quien contamina, paga". En cierto sentido, y así se desprende del tenor mismo de los preceptos reglamentarios destinados a regular el procedimiento de la autorización --arts. 245 y siguientes--, todas las autorizaciones son provisionales, en tanto dependen de la composición del efluente y, en general, del adecuado cumplimiento de medidas correctoras, controles y límites. La obligación de pago del canon, aparte su destino específico "a la protección y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrográfica" --arts. 105.1 de la Ley y 289.1 del Reglamento--, persigue, en realidad, una finalidad extrafiscal, cual es la de estimular la adopción de medidas correctoras que hagan inocuos los vertidos o la supresión o traslado de los vertidos mismos, de acuerdo con el derecho constitucional y ciudadano a disfrutar de un medio ambiente adecuado".

De la declaración judicial anterior podemos concluir en que:

  1. Resulta necesario la obtención de autorización para efectuar vertidos.

  2. Obtenida la autorización provisional, el canon por vertido debe satisfacerse hasta que se obtenga la autorización definitiva.

  3. Corresponde a la Confederación hacer la evaluación provisional del canon de vertido, que sirve hasta el momento del otorgamiento de la autorización definitiva.

De todo lo cual se desprende que resulta legítimo y válido el canon de vertido girado conforme a los datos y factores tenidos en cuanta en la evaluación al tiempo de la autorización provisional. Por tanto, en principio y sin que exista alteración de los elementos y factores, que en tanto es defendido por la recurrente, a la misma corresponde la prueba, resulta correcto el cálculo del canon de vertido del año de 1994 girado conforme a los datos relacionados en la autorización provisional, en tanto no se ha obtenido la definitiva, otorgada en 4 de noviembre de 1987, de acuerdo con la solicitud de la entidad recurrente en 20 de enero de 1987.

En este contexto cobra su justa relevancia el fundamento que sirve de hilo conductor a la sentencia de instancia en cuanto a las reglas de la carga de la prueba.

SÉPTIMO

El siguiente motivo de casación se funda en la infracción del artº 24 de la CE , al vulnerarse las reglas de la sana crítica en la apreciación de las pruebas por parte del Tribunal de instancia. Considera la parte recurrente que a pesar de que la sentencia ordena realizar una nueva liquidación reduciendo el volumen de vertidos, realiza una apreciación irrazonable de la prueba, al manifestar que "resulta suficientemente acreditado que en el año 1994, existió una inactividad como mínimo de 273 días en la fábrica de papel", cuando el certificado emitido por la firma Deloitte&Touche, como en el informe pericial, consta que la parada fue de 365 días.

Siendo ello así, sin embargo, no podemos compartir que se haya producido una vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas con quebranto del artº 24 de la CE ; para tener por probados los hechos determinantes de la reducción del volumen de vertido la sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

"... en el expediente administrativo consta informe de la empresa auditora Deloitte & Touche señalando que en el año 1.994 se produjo un evidente descenso de la producción, que se concreta en un 0,5036 (en tanto por uno) de actividad, debido a la existencia de expedientes de regulación de empleo, volúmenes de consumos de vapor y energía eléctrica, plazos de tiempo requeridos para la puesta en marcha, parada y mantenimiento normal de las instalaciones productivas, figurando igualmente la existencia de expedientes de suspensión y extinción de contratos, de diversa intensidad y naturaleza, de manera que comparando y poniendo en relación la documentación remitida por la empresa y los datos recogidos en los expedientes de regulación laboral, resulta suficientemente acreditado que en el año 1.994 existió una inactividad como mínimo de 273 días en la fábrica de papel, de 255 en la fábrica de celulosa, en la parte de fabricación de papilla y de 115 días en la parte de fabricación de hojas y de 166 días en la fábrica de fibras.

A ello debe añadirse que la prueba pericial practicada en autos a instancia de la actora por el Ingeniero Técnico Industrial D. Argimiro , a instancia de la actora, viene a señalar que para la determinación del volumen de vertidos del año 1.994 nunca debería tomarse en consideración el valor máximo teórico de 35.000.000 m3, dado el alto nivel de improductivo habido en dicho periodo.

Pero es que además consta en autos que existe una propuesta de resolución por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 17 de agosto de 2000 al recurso de revisión presentado por la recurrente respecto a las liquidaciones del canon de vertidos de varios años, entre ellos el ahora cuestionado de 1.994, que considera suficientemente acreditada la existencia de una inactividad manifiesta en una o varias líneas de producción, disminuyendo, por tanto, el volumen de vertidos inicialmente autorizado".

Nada hay de irracional, ilógico o arbitrario en la ponderación que la Sala hace de las pruebas de las que extrae el dato determinante, cual es la necesidad de reducir el volumen de vertidos. Se trata de un simple error facti o, en todo caso, un lapsus cálami, que en ningún caso conforman un supuesto de apreciación irracional de la prueba, es una simple equivocación, que además en este caso se integra y resuelve de los propios términos de la sentencia. Así es, si bien consta en el folio 86 del recurso la expedición del documento de Deloitte&Touche, que todo hay que decirlo, se confecciona de los propios datos aportados por SNIACE, S.A., en referencia a los días de inactividad por línea que se incluyen referido a 1994 el de "Papel" se cifra en 365 días; no existe otro documento al respeto, y sólo se refiere a dicha inactividad la prueba pericial, lo que indica que la Sala empleó correctamente las únicas pruebas que se referían a dicho dato, no hay error en la apreciación o valoración del material probatorio, constando en el Informe de la prueba pericial, página 11 que "el dato que da el informe de Deloitte&Touch es de 0,5036, como coeficiente que relaciona el volumen de vertidos debido a la actividad industrial durante 1994 y el volumen nominal o teórico de un año de plena producción, como lo fue el año 1989", y este dato se incorpora abiertamente en la relación de hechos probados en la sentencia sobre este punto, "se produjo un evidente descenso de la producción, que se concreta en un 0,5036 (en tanto por uno) de actividad, debido a la existencia de expedientes de regulación de empleo, volúmenes de consumos de vapor y energía eléctrica, plazos de tiempo requeridos para la puesta en marcha, parada y mantenimiento normal de las instalaciones productivas, figurando igualmente la existencia de expedientes de suspensión y extinción de contratos, de diversa intensidad y naturaleza, de manera que comparando y poniendo en relación la documentación remitida por la empresa y los datos recogidos en los expedientes de regulación laboral, resulta suficientemente acreditado que en el año 1.994 existió una inactividad como mínimo de 273 días en la fábrica de papel, de 255 en la fábrica de celulosa, en la parte de fabricación de papilla y de 115 días en la parte de fabricación de hojas y de 166 días en la fábrica de fibras". Por todo ello, no puede prosperar el motivo de casación alegado, no hubo una errónea aplicación de las reglas de la sana crítica, simplemente un simple error, cuya corrección procede en cualquier momento, más cuando del propio cuerpo de la sentencia, como se ha visto, el mismo queda suficientemente corregido, puesto que el porcentaje de 0,5036, recogido en la sentencia se deriva de tener, entre otros períodos de paradas en otras actividades, de la inactividad de la fabrica de "papel" durante los 365 días de 1994.

OCTAVO

El sexto motivo casacional, también al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , se asienta en la infracción del artº 294 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y a los principios de capacidad contributiva e igualdad establecidos.

Tal y como lo plantea la parte recurrente, debemos remitirnos a lo dicho en el Fundamento Jurídico Quinto. Afirma la recurrente que la sentencia concluye que el coeficiente K no puede reducirse al no preverse en el Reglamento la posibilidad de interpolar los valores de las tablas 1,2 y 3 del Anexo al Título IV, lo que atenta contra el principio de igualdad y capacidad económica, puesto que en el caso concreto la aplicación del coeficiente K= 3 se produce porque uno de los parámetros, demanda química de oxígeno, se encuentra comprendido dentro de los máximos establecidos en las citadas tablas, sin ponderar que el resto de parámetros se encuentran muy por debajo de ese nivel, haciéndolo igual a todos los valores que se encuentran en máximos. Dando cuenta que el informe pericial de 13 de mayo de 2004 concluye que la cuantificación del coeficiente K sería de 1,6400, considerando la influencia del ph, y 0,9600, si no se considera el ph.

La recurrente hace una lectura parcial de la sentencia de instancia, si es cierto que la sentencia se pronuncia respecto del coeficiente K en los siguientes términos: "... sin que proceda reducción en cuanto al valor del coeficiente k=3, por ser éste el que fija el RDPH para este tipo de industrias, sin que dicho Reglamento prevea la posibilidad de interpolar los valores de las Tablas 1, 2 y 3 del Anexo al Título IV, tal y como el perito propugna" . La referencia a la prueba pericial se conecta, se debe conectar, con el conjunto de lo actuado y con los presupuestos de los que parte la sentencia de instancia, que en lo que se interesa se centra en que "... la parte actora muestra su disconformidad con el coeficiente K=3 aplicado, por falta de motivación y con la determinación del volumen anual de vertidos, teniendo en cuenta los periodos de inactividad y consecuente disminución de la actividad productiva en 1.994 por diversas causas, y a propósito de los cuales el TEAC ha considerado que la liquidación del canon, al no haberse aportado justificación alguna, se ha efectuado en base al caudal solicitado en su día por la empresa actora, 35.000.000 m/3 año, sobre la base de un PH 4, materias en suspensión 180 mg/litro materias oxidables 230 mg/litro, liquidándose el canon de vertido con k=3 correspondiente a la Tabla 1 de la clase 2 del Anexo al Titulo IV del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, por lo que en definitiva la cuestión planteada se circunscribe a un tema de prueba"; y correspondiéndole la carga de la prueba a la parte recurrente, como se dejó dicho, para desvirtuar el coeficiente 3 de K, que se deriva de la autorización provisional de conformidad con la solicitud de la parte recurrente, la carga de la prueba recae sobre la misma, y es de hacer notar que toda la base argumental de la prueba pericial se hace descansar de un dato que se nos antoja insuficiente a los efectos pretendidos, afirmando el propio perito que "Si bien es cierto que en el RDPH no se contempla la interpolación entre los valores de las tablas 1 y 2 del valor K, no es menos cierto que si el cálculo del canon de vertido se basa únicamente en los valores facilitados por SNIACE, S.A., sería admisible tal interpolación" , dato que en modo alguno reviste los caracteres de objetividad y realidad necesarios para sobre los mismos y en su exclusividad pretender la interpolación; es más, es el propio perito el que al calcular otro posible coeficiente más bajo de 3 por la interpolación, al utilizar los análisis de la Confederación, los descalifica absolutamente por insuficientes y heterogéneos.

En definitiva, la sentencia recurrida no rechaza la reducción por una cuestión jurídica, por si era posible la aplicación al caso, no en concreto el artº 294 del Reglamento, sino la Orden de 19 de diciembre de 1989 , que específicamente contempla la interpolación; sino por que siendo una cuestión fáctica la parte recurrente no acreditó, como era de su incumbencia, los hechos determinantes exigidos para la interpolación, y que con más precisión son recogidos en el Fundamento Jurídico Décimo de la resolución del TEAC.

En cuanto a la desproporción, desigualdad y vulneración del principio de capacidad económica, decae cuando decae el presupuesto fáctico sobre el que se pretende erigir esta alegación; pero es que ni siquiera podría aceptarse a título de mera hipótesis, pues se parte de un presupuesto erróneo, en tanto que prescinde de la estructura y finalidad del gravamen, y en particular de la justificación del porqué se prevé los distintos coeficientes. Se establece, unas condiciones para la interpolación, el cumplimiento de los requisitos exigidos o se cumplen o no se cumplen, no existe un casi cumplimiento de los que derivar otras consecuencias; es evidente que la situación es la misma en ambos casos, en uno y otro se ha incumplido las condiciones fijadas reglamentariamente, y su consecuencia no puede ser más que la misma, esto es, la aplicación del coeficiente K= 3, es el mismo trato en una situación jurídica idéntica desde la estructura y finalidad de la norma, lo que excluye cualquier atisbo de falta de proporcionalidad.

NOVENO

Los mismos reparos realizados anteriormente al motivo casacional opuesto, cabe hacer al último de los motivos hechos valer en el recurso de casación, en el que se señala la infracción del artº 294 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y el principio de capacidad económica; así se afirma que se vulnera el artº 294 porque al reconocerse que durante el año 1994 la actividad industrial estuvo paralizada parcialmente, dado que no todas las líneas de producción contamina de igual forma, ni todas estuvieron en funcionamiento en el período, la carga contaminante varió a lo largo de 1994, por lo que debió tenerse en cuenta a efectos de calcular el coeficiente K. En tanto que, como hizo anteriormente la parte recurrente, instrumentaliza la infracción de la norma para discutir una cuestión fáctica y la determinación de la carga de la prueba, que como bien dice la sentencia correspondía a la parte actora, y que se traduce que ante las dudas de un hecho la falta de prueba que despeje las mismas sus consecuencias debe sufrirlas quien correspondiéndole la carga de la prueba no logra acreditar el hecho controvertido, y como se ha indicado, incluso como se deriva de la propia prueba pericial practicada, en modo alguno de los datos obrantes pueden determinarse la carga contaminante. Por ello habrá de estarse, por las razones anteriormente expuestas, a los datos, y en particular al coeficiente K, que se utilizó para la autorización provisional.

DÉCIMO

Aún cuando procede rechazar los motivos alegados y procede también desestimar el recurso de casación, dado que efectivamente se constató en la sentencia el error de hecho, enfocado por la parte como motivo de casación por infracción del principio de la sana crítica, nos debe llevar a considerar justificada la interposición, y por ende constituyendo razón suficiente para no imponer las costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo especial, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 833/06, interpuesto por Dª. María Isabel Campillo García, Procuradora de los Tribunales, en nombre de SNIACE, S.A. , contra sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 19 de diciembre de 2005, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 783/2002 , corrigiéndose el error de hecho constadado en la sentencia de instancia, en el sentido de que la parada a computar a efectos de inactividad en la fábrica de papel durante 1.994, fue de 365 días. Sin condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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