STS 19/2011, 26 de Enero de 2011

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Málaga, instruyó el Sumario con el número 2/2.009, contra Daniel y Felipe , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª, rollo 22/09) que, con fecha doce de Febrero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: Sobre las 4,15 horas del dia 24 de septiembre de 2.007 Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales y Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llegaron, a bordo de un turismo XO-....-XW conducido por Felipe , a la gasolinera ‹Europa› propiedad de Salvador sita en el kilómetro 50 de la A-357, carretera Málaga-Cártama-Campillo, con el propósito de apoderarse del dinero que hubiera en el interior de la tienda y cafetería de dicha estación de servicio.

Allí se encontraba Luis Andrés , nacido el 30 de agosto de 1942 que estaba sentado en el porche exterior de la cafetería haciendo labores de vigilancia. Se acercaron a él y le abordaron echándole Daniel una manta por encima mientras Felipe se la ataba al cuerpo, rodeándole el tronco con un cable de color blanco de los usados para conexión y recepción de la señal de antena de televisión. Le golpearon en varias partes de su cuerpo, presionándole asimismo el cuello. Una vez inmovilizado, Daniel vomitó sobre la manta.

A continuación Felipe arrancó la reja de una ventana del local y penetró en su interior. Daniel le siguió y arrancaron una máquina de cambio de moneda de la pared, propiedad de Salvador , tasada en 700 euros y que contenía 1.000 euros causando daños por valor de 262 euros. Forzaron también una máquina recreativa Cecilio , causando daños por valor de 262 euros. Forzaron también una máquina recreativa Cecilio , causando daños por valor de 205 euros.

Momentos después, se marcharon en el vehículo de Felipe y cuando llegaron a la Barriada de Santa Rosalía pararon en un carril terrizo y se repartieron el dinero dejando allí la caja. Daniel se quedó unos 190 euros y Felipe el resto.

Luis Andrés quedó tirado en el suelo del porche en posición decúbito lateral derecho tapado con dos mantas, una de ellas, sujeta al cuerpo por un cable y una segunda manta que le echaron sobre la cabeza, así como también le cubrieron la cabeza con un jersey. Los acusados le habían causado diversas lesiones externas consistentes en quimosis periocular y malar izquierda con tumefacción malar, erosión en cara interna de raíz nasal, con forma curva, de 0,8 cm, erosión de rama longitudinal de mandíbula izquierda de 0,7 cm, dos erosiones puntiformes en labio inferior, de de 0,4 cm y 0,2 cm, hematoma en labio inferior de 2,3 cm, hematoma en hemitorax izquierdo, a nivel del octavo espacio intercostal en línea axilar anterior de 1,2 cm x 1 cm y marcas en cara anterior del tórax compatibles con las que dejaría un cable, sin hematomas asociados. Asimismo le causaron una lesión interna consistente en un infiltrado en el músculo tiroideo derecho, que refleja la existencia de una comprensión cervical con la intensidad suficiencia para provocar la extravasación sanguínea en el citado músculo. La compresión cervical mantenida origina un cierre de la vía respiratoria, de manera que falleció por una anoxia tisular, agravada por un carcinoma de laringe previo que le obstruía parcialmente el paso del aire.

Sobre las 6,50 horas la hija del dueño de la gasolinera, Zaira , llegó allí y descubrió el cadáver de Luis Andrés .

Daniel padece un retraso mental ligero que no le supone incapacidad para la comprensión de los hechos y es consumidor de heroína y cocaína como medio de integración social. Felipe es consumidor de heroína y cocaína de forma esporádica desde los 18 años y de forma continuada desde hacía un año y medio antes de los hechos.

El día de los hechos Felipe y Daniel había estado tomando bebidas alcohólicas y fumando heroína y cocaína lo que afectó levemente su capacidad volitiva"(sic) .

Segundo.- La Audiencia Provincial de Málaga en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Daniel y a Felipe como autores de un delito de robo con violencia ya definida y como autores de un delito de homicidio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, y con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos por el delito de robo y a la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo d ela condena, para cada uno de ellos, por el delito de homicidio y que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos del fallecido en la cantidad de 150.000 euros, a Salvador en la cantidad de 1.962 euros, y a Cecilio en la cantidad de 205 euros, y pago de las costas procesales causadas por mitad, incluidas las de la acusación particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Daniel y Felipe , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

A).- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 al haberse aplicado de manera indebida el tipo de homicidio del art. 138 del C. Penal .-

B).- Por infracción del art. 851.1 de la L.E.Cr ., al existir incomprensión entre los hechos probados en sentencia y la calificación jurídica contenida en el fallo.-

Quinto.- El recurso interpuesto por Felipe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto Constitucional amparado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la LOPJ , por haber existido infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española relativo al derecho a la presunción de inocencia.-

2. - Por infracción de Ley amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto por error en la apreciación de la prueba.-

3. - Por infracción de Ley amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infringirse el contenido del art. 138 del Código Penal , al no concurrir los elementos y requisitos del mismo.-

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, se oponen a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Enero de dos mil once.

Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito de robo con violencia a pena de dos años de prisión y como autores de un delito de homicidio a pena de diez años de prisión. Ambos interponen, separadamente, sendos recursos de casación.

En el primer motivo de casación del recurso formalizado por Felipe , denuncia la vulneración de la presunción de inocencia respecto del delito de homicidio, pues afirma que no existe prueba de su participación en la agresión, que siempre ha negado, pese a la imputación que realiza el coimputado. En el motivo segundo, aunque con invocación del artículo 849.2º de la LECrim , insiste en que de las pruebas personales, de la grabación del DVD y de los datos contenidos en las pruebas periciales solo se desprende su no participación en la agresión.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

   La declaración de un coimputado, cuando es la única prueba de cargo, precisa de un elemento de corroboración externa, cuya existencia debe establecerse con carácter previo a la valoración relativa a la credibilidad.

2. En el caso, el recurrente reconoce que estaba en el lugar y que intervino en los hechos valorados como constitutivos de un delito de robo. Con otras palabras, admite que acudió al lugar junto con el coacusado con la finalidad de apoderarse de lo que encontrara de valor. Su participación en la agresión a la víctima, que él niega, viene probada, según el Tribunal de instancia, por la declaración del coimputado que aparece corroborada por el dato objetivo consistente en la aparición de restos de material genético compatible con el del recurrente en el cable con el que la víctima fue atada, lo que, como gráficamente se dice en la sentencia, acredita que lo tocó, lo cual solo se explica racionalmente por su intervención en esa parte del hecho, es decir en el empleo del cable para mantener la inmovilización de la víctima.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba, el recurrente no designa realmente ningún particular de algún documento existente en la causa del que se desprenda la existencia de un error por parte del Tribunal. No obstante, sus alegaciones respecto a la inexistencia de prueba de cargo han sido examinadas al valorar la denuncia sobre vulneración de la presunción de inocencia.

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal de instancia, sin que existan documentos cuyos particulares demuestren un error objetivo, por lo que ambos motivos se desestiman.

En el tercer motivo del recurso de Felipe y en el primero del recurrente Daniel , con amparo en el artículo 841.1º de la LECrim , denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal , pues sostienen que ignoraban las enfermedades padecidas por la víctima y que fueron las que provocaron finalmente su muerte, por lo que no pudieron ser conscientes del riesgo de producción del resultado que originaba su acción.

1. El dolo eventual requiere el conocimiento, por parte del autor, del riesgo de producción del resultado que crea su conducta. Desde esta perspectiva, obra con dolo quien conoce el riesgo jurídicamente desaprobado que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello la ejecuta, demostrando así su aceptación del probable resultado o, al menos, su indiferencia respecto de su causación.

   De otro lado, para atribuir un resultado a una determinada conducta es preciso, en primer lugar, establecer una relación de causalidad natural que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, existirá siempre que suprimida mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado.

   Establecida la causalidad natural mediante la relación entre la acción y el resultado, la atribución resulta limitada por la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, con los diferentes criterios de corrección establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta, entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural, aún junto con otros, del resultado, sino que será preciso que este resultado sea precisamente una concreción del peligro creado con la acción.

   En este sentido se ha afirmado que "una determinada enfermedad de la víctima, [ello] no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva" ( STS nº 266/2006, de 7 de marzo ). De esta forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de vista de la causalidad natural no impiden la imputación objetiva del resultado, siempre que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo, jurídicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concreción de aquel resultado.

2. En el caso, ambos recurrentes atacaron a la víctima conjuntamente, echándole una manta por encima, rodeándole el tronco con un cable y golpeándolo y presionándole el cuello para inmovilizarle, hasta que dejó de moverse según se precisa en la fundamentación jurídica, dejándolo tirado en el suelo, con una segunda manta y un jersey colocados sobre su cabeza. La presión en el cuello tuvo la intensidad suficiente para provocar una extravasación sanguínea en el músculo tiroideo derecho. Según el informe de autopsia, a la asfixia contribuyó la existencia de un tumor laríngeo que ocluía parcialmente las vías respiratorias.

   Objetivamente, y nada permite afirmar que los acusados lo ignoraban, la compresión en el cuello es apta para causar la muerte por asfixia, si se mantiene durante el tiempo necesario con una mínima intensidad. Es, pues, una conducta que ordinariamente crea un alto riesgo para la vida, dependiendo la concreción de los parámetros antes aludidos, relativos a la intensidad y al tiempo, de las circunstancias del caso concreto, entre ellas, las relativas a las condiciones físicas de la víctima.

   La existencia de otro elemento causal, en el caso el mencionado tumor en la laringe, aunque facilite el resultado en el sentido de que la presión sobre el cuello no precisa ni tanta intensidad ni tanto tiempo, según se menciona en la sentencia, no disminuye la relevancia de la acción de los recurrentes en orden a la creación del peligro para la vida, pues dicha forma de agredir a la víctima, dado el lugar y la fuerza empleada, suponía, de todos modos, una alta probabilidad de obstruir las vías respiratorias y, en consecuencia, implicaba un alto riesgo para su vida, que además objetivamente se incrementaba al dejar a la víctima con la cabeza tapada por una manta y un jersey.

   Por lo tanto, establecido, de un lado, que la conducta es adecuada para la creación de un alto riesgo de producción del resultado y que éste se produjo dentro del marco del riesgo creado, y, de otro, que la idoneidad de la acción en el sentido expuesto era conocida por los acusados que, pese a ello, la ejecutaron, nada impide la imputación del resultado en el dolo eventual.

   En consecuencia, los motivos se desestiman.

En el segundo motivo del recurso formalizado por el recurrente Daniel , al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , denuncia incomprensión entre los hechos probados en la sentencia y la calificación jurídica contenida en el fallo, pues sostiene que dados los hechos probados la única condena posible habría sido por homicidio imprudente.

1. El artículo 851.1º de la LECrim contiene varios supuestos de casación por quebrantamiento de forma debidos a la falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre ellos o introducción en los mismos, como tales hechos, de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo. La vía para sostener la falta de correlación entre los hechos probados y su calificación jurídica es la prevista en el artículo 849.1º, relativa a la infracción de ley .

2. El recurrente se refiere en realidad a este último aspecto, que ya ha sido examinado y desestimado en el anterior fundamento jurídico. Los distintos supuestos de quebrantamiento de forma recogidos en el artículo 851.1 se reducen a los hechos probados o a la relación interna entre los mismos, y no alcanza a la supuesta incongruencia entre los hechos y los fundamentos jurídicos o el fallo de la sentencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo del recurso formalizado por el recurrente Felipe , al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia una contradicción entre el fundamento jurídico cuarto de la sentencia y el fallo, en cuanto que se condena por un delito doloso y para la determinación de la pena se alude al artículo 66.2 del Código Penal , precisamente relativo a los delitos imprudentes.

1. Debe darse por reproducido el fundamento anterior de esta misma sentencia respecto del contenido del quebrantamiento de forma previsto en el articulo 851.1º de la LECrim , quedando excluidos de tal previsión los supuestos de contradicciones que no se produzcan en los hechos probados entre sí.

2. En cuanto al fondo de lo alegado, se trata simplemente de un error material, al referirse el Tribunal a la redacción inicial del artículo 66. Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/2003 , el precepto aplicable es el artículo 66.1.1ª , con un contenido similar a aquel. En todo caso, a lo que el Tribunal se refiere es a la determinación de la pena en los casos en que concurra una circunstancia atenuante.

El motivo, pues, se desestima.