STS, 7 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
Fecha07 Diciembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el GOBIERNO VASCO (OSOLAN-INSTITUTO VASCO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORALES), representado por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 3-noviembre-2009 (rollo 1814/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 5-marzo-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao- Bizkaia (autos 999/2008), en procedimiento seguido a instancia de Don Porfirio contra la Administración pública autonómica ahora recurrente, sobre CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 3 de noviembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1814/2009 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao-Bizkaia en los autos nº 999/2008, seguidos a instancia del trabajador Don Porfirio contra el Gobierno Vasco (OSALAN- Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales), sobre cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, es del tenor literal siguiente: " Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Departamento de Justicia de la Comunidad Autónoma de Euskadi frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 5-3-09 , en autos nº 999/08, confirmando la misma en su integridad ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de fecha 5 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao- Bizkaia , contenía los siguientes hechos probados: " 1º.- El demandante, Don Porfirio , viene prestando servicios para el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral - OSALAN en su condición de personal laboral. 2º.- El demandante interesó seis días por asuntos particulares, lo que le fue denegado. 3º.- Las relaciones jurídicas laborales se rigen entre trabajador y empresa por el Convenio Colectivo de 'Colectivos Laborales al servicio de la C.A.E. para el año 2.001 ', el cual obrante en la prueba documental se da por reproducido. 4º.- Por el Gobierno Vasco se dictó Circular de 21 de diciembre 2.007 sobre jornada y horarios de personal laboral y funcionarial. 5º.- El salario anual bruto del demandante lo ha sido en el año 2.008 de 31.414,85 euros. 6º.- El actor ha interpuesto reclamación previa siendo la misma desestimada ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por Don Porfirio frente al Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral - OSALAN, debo declarar y declaro el derecho de las demandantes al permiso de seis días por asuntos particulares para el 2.008, condenando a la demandada estar y pasar por esta declaración y ante la imposibilidad de su disfrute al abono de la suma de 516,40 euros ".

TERCERO

Por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco (OSALAN- Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales), mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 27-noviembre-2008 (recurso 628/2009 ). SEGUNDO.- Alega infracción por inaplicación en la sentencia recurrida del art. 3, apartados 1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 48.1 y 51 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público y el Convenio Colectivo de "Convenios Laborales al Servicio de la Comunidad Autonóma de Euskadi para el año 2001" (Boletín Oficial del País Vasco nº 163/23-8-2010).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 12 de enero de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada.

QUINTO

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de octubre actual. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y transcendencia del presente asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta directamente aplicable como norma mínima para el personal laboral de la Administración Pública, el artículo 48.1 letra k) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que contiene el derecho a disfrutar de un permiso de seis días por asuntos particulares.

  1. - La sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 5-marzo-2009 , estimó la demanda del actor, que presta servicios en el Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laboral - OSALAN, en la que se postulaba el reconocimiento del derecho al disfrute de tal permiso de seis días por asuntos particulares con base en el citado precepto legal, en relación con el art. 51 del propio EBEP.

  2. - Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de 3-noviembre-2009 (rollo 1814/2009 ), que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Para llegar a tal conclusión, la sentencia recurrida se remite a la doctrina contenida en otras sentencias de la propia Sala de suplicación, afirmándose, en síntesis, que el art. 51 del EBEP contiene una remisión para el personal laboral en materia de jornada, permisos y vacaciones al Capítulo V de esa misma norma y a la legislación laboral correspondiente; pero de ello, se dice en la sentencia recurrida, no cabe concluir que esa remisión se haga también en relación con la cláusula de supletoriedad que contiene el artículo 48.1 , en la que se dice que solo en defecto de legislación aplicable , los permisos y su duración serán, al menos, los que se refieren en sus distintos apartados. Para la Sala del país Vasco no hay remisión completa a la cláusula de supletoriedad, puesto que esa disposición solo tiene sentido aplicarla al personal funcionario, ya que normalmente serán las Administraciones Autonómicas las que lleven a cabo esa regulación promulgando sus propias normas, como ocurre en el País Vasco con la Ley de la Función Pública Vasca, y sólo en su defecto se aplica el EBEP. En concreto se razona que " el derecho reconocido en el art. 48-1-k) EBEP , que el art. 51 extiende a los contratados laborales de las Administraciones Públicas, es un permiso, cuyo recto significado es el de facultar al trabajador a no prestar servicios durante seis días, computándose como trabajada la jornada laboral que tenía asignada en ellos, siguiendo el patrón común que es propio de esta institución en el ordenamiento jurídico laboral y dado que la regulación contenida en el EBEP no contiene ordenación diferente. Y esa naturaleza no es predicable de los días de libre disposición previstos en la Circular de 15 de marzo de 2007 , cuya función es la de evitar que el trabajador rebase la jornada laboral anual de 1592 horas si se atuviese a la jornada diaria efectiva asignada ", así como que " tratándose de trabajadores sujetos al Convenio Colectivo de colectivos laborales de la CCAA de Euskadi para el año 2001, en la dictada el 17 de febrero de este año, recurso 3064/08, tras remitirnos al criterio adoptado en las sentencias ya mencionadas, añadíamos que "En el particular caso que nos ocupa, que el Convenio Colectivo aplicable (Convenio Colectivo de Colectivos Laborales al servicio de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2001 ) contempla en su artículo 46 una serie de licencias y de permisos y, entre éstos, un permiso por asuntos propios. Ahora bien, en el artículo 47 el Convenio determina que este permiso no tendrá carácter retribuido "; para concluir afirmando que " Rechazábamos también la Circular que invoca la Administración recurrente para sustentar el recurso, porque su contenido revela que los permisos contemplados lo son a partir de la efectiva realización de la jornada de 1.592 horas anuales, y consiguientemente no suponen reducción de tal jornada ".

SEGUNDO

1.- En éste recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la Administración demandada se propone como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 27-noviembre-2008 (rollo 628/2008 ). En ésta se resuelve sobre la pretensión de un trabajador del Servicio Municipalizado de Autobuses Urbanos de Burgos, que postulaba en su demanda la aplicación del artículo 25 b) del " Acuerdo de Condiciones Comunes para el Personal que presta servicios en el Ayuntamiento de Burgos ", que contiene el derecho al disfrute de seis días por asuntos particulares, a los que se añadirían los días en que cayesen en sábado o domingo, un festivo, noche buena, noche vieja, razón por la que en ese caso se reclamaba el reconocimiento del derecho a ocho días con arreglo a ese Acuerdo específico. En todo caso, en el recurso que dio origen a la sentencia de contraste se denunciaban como infringidos tanto el artículo 48 como el 51 del EBEP, a lo que la misma contesta afirmando en primer lugar que el Acuerdo de Condiciones Comunes no resultaba de aplicación, porque -como resolvió la misma Sala en Conflicto Colectivo- no fue ratificado por todas las Mesas Sectoriales, tal y como exigía su art. 3 , razón por la que se dice que "... no puede ser invocado el derecho reclamado por el actor hasta que el Acuerdo hubiera sido suscrito por la totalidad de las Mesas Sectoriales, y no exclusivamente por una de ellas". Precisamente por ello en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, la sentencia de la Sala de Burgos, después de señalar que el artículo 48.1 EBEP se refiere exclusivamente a los Funcionarios, aplica después el artículo 51 para remitirse a la normativa laboral, que en este caso no era la solicitada por el actor, el Acuerdo de Condiciones Comunes, sino el Convenio Colectivo de Autobuses Urbanos de Burgos, en cuyo artículo 38 no se contemplaba el derecho reclamado.

  1. - En suma, ante situaciones de sustancial igualdad en hechos, fundamentos y pretensiones, la Sala de Burgos llegó a una solución absolutamente contraria a la de la sentencia recurrida, tal y como exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, lo que exige de esta Sala que proceda a unificar la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

TERCERO

1.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la Administración pública autonómica demandada se denuncian como infringidos el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 48.1 y 51 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, y el Convenio Colectivo de " Colectivos Laborales al servicio de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el año 2.001 ".

  1. - El problema de fondo que ha de resolverse entonces, tal y como antes quedó enunciado, pasa necesariamente por la interpretación, en esencia, de tres preceptos del EBEP, el 7, 48 y 51 , que para mayor claridad conviene transcribir aquí:

    1. El art. 7 se refiere a la "Normativa aplicable al personal laboral", y sobre ello se dice lo siguiente: "El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan".

    2. El art. 48, bajo la rúbrica "Permisos de los funcionarios públicos" , dice en su número 1 que "Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes: ..." Y en la letra k) concede "Por asuntos particulares, seis días".

    3. Finalmente, el artículo 51 , sobre "Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral" , establece lo siguiente: "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente".

  2. - Sobre la aplicación e interpretación de estos preceptos ya se ha pronunciado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en asuntos que, si bien no son totalmente iguales al que hoy nos ocupa, sin embargo contienen elementos de análisis que ahora seguiremos por razones evidentes de seguridad jurídica.

  3. - La primera de esas sentencias es la de 8-junio-2009 (recurso 67/2.008 ) a la que se refiere la sentencia recurrida, aunque afirma que en ella se trata de un supuesto distinto porque la pretensión era diferente y se formalizaba en relación con otro convenio. Pero la realidad es que en esa sentencia se abordó la misma cuestión que ahora nos ocupa, como es la naturaleza del permiso por asuntos particulares que se regula en el artículo 48.1 k) EBEP y su aplicabilidad al personal laboral de la Administración cuando hay un Convenio Colectivo que regula las relaciones de trabajo de ese personal. Decíamos entonces que la cuestión debe resolverse desde una primera aproximación que pasa por la naturaleza y fuerza de obligar de los Convenios Colectivos estatutarios (artículo 82 y siguientes ET ), en relación también con el artículo 3 de la misma norma, para llegar a la conclusión de que las normas jurídicas relativas a los denominados de "días de libre disposición" contenidas en el art. 48.2 EBEP no resultaban aplicables con preferencia a las contenidas en el art. 82.3 del Convenio en aquél momento en discusión, el IV Convenio Colectivo de la Entidad Pública Empresarial AENA. Para llegar a tal conclusión se partía de la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre la que razonaba la referida sentencia de la esta Sala de 8 de junio de 2.009 que " ...el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ... Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca ..., dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico" ( SSTC 58/1985 , 177/1988 , 171/1989 , 210/1990 y 92/1992 ).

  4. - Pero inmediatamente se decía en esa sentencia de esta Sala que " ... en el presente caso, no cabe configurar la disposición legal cuestionada sobre los días de libre disposición como norma de derecho necesario que obligara a modificar el contenido concreto de un Convenio colectivo vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la norma legal, -- como posible derivada aplicación de los principios de jerarquía normativa (art. 3.2 ET ) o modernidad (art. 2.2 Código Civil ) ... a diferencia de lo que cabe entender ha acontecido con otras normas que han sido objeto de análisis por la jurisprudencia social, distinguiendo entre normas de derecho necesario relativo y normas de derecho necesario absoluto (entre otras, STS/IV 28-abril-1994 -recurso 1952/1993 ), como las afectantes a la jornada ordinaria máxima regulada en el ET que ha sido calificada " de derecho necesario y, por lo tanto, indisponible por las partes " ( STS/Social 3-febrero-1990 -recurso por infracción de ley y STS/IV 18-septiembre-2001 -recurso 2302/2000 ) o las relativas a la igualdad de trato, afirmándose que " el sistema de fuentes de regulación del contrato de trabajo establecido en el art. 3 ET reconoce la autonomía de la voluntad de los contratantes en la relación individual de trabajo siempre que no establezca en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos " y que " ello significa que la regulación del contrato de trabajo tiene que respetar las normas de derecho necesario absoluto, entre las que está la norma del art. 15.6 ET , que no es una norma meramente cuantitativa, sino una garantía del principio de igualdad de trato, que no puede ser desconocida a través de una remisión meramente contractual" (entre otras, SSTS/IV 13-julio-2006 -recurso 101/2005 , 29-septiembre-2006 -recurso 1908/2005 , 12-diciembre-2006 -recurso , 19-diciembre-2006 -recurso 4666/2005 , 22-diciembre-2006 -recurso 4209/2005 , dos de 26-diciembre-2006 -recursos 3042/2005 y 3483/2005 , 27-diciembre-2006 -recurso 3585/2005 , 16-enero-2007 -recurso 2328/2005 , 29-marzo-2007 -recurso 4092/1995 ). También se decía en esa STS que del art. 51 EBEP y de la remisión que efectúa para el régimen de permisos del personal laboral "a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente" no entendemos que se pueda interpretar que deba ser aplicada en todo caso y con preferencia absoluta la normativa estatutaria sobre la convencional en materia de permisos.

CUARTO

1. - Aplicando esa doctrina al caso de autos, -- como en supuestos análogos planteados por la propia Administración pública del País Vasco, se ha resulto por esta Sala de casación, entre otras, en su STS/IV 7-diciembre-2010 (rcud 4318/2009) --, habremos de afirmar que la norma en cuestión, el art. 48.1 k) EBEP , no constituye una norma de derecho necesario y como tal indisponible para los negociadores de un Convenio que fuese posterior a la entrada en vigor de esa Ley, o que haya de añadirse o superponerse a la condiciones generales de un Convenio Colectivo que estuviese vigente -como en este caso el Convenio de Colectivos Laborales al servicio de la C.A.E.- puesto que esa conclusión no cabe extraerla desde la aplicación de las normas generales del sistema de fuentes del derecho laboral (art. 3 ET ) en relación con el art. 37.1 CE y arts. 82 y siguientes ET .

  1. - El Convenio constituye un conglomerado de derechos y obligaciones de los trabajadores que admiten ser regulados de distintas formas, salvo los que sean indisponibles o de derecho necesario absoluto -tal y como antes se razonó- lo que no es el caso, pues los permisos que hayan de disfrutar los trabajadores, salvando los previstos en el art. 37.3 ET , pueden regularse de distinta forma en el Convenio, sin que sea lícito, como ha disco esta Sala en múltiples ocasiones, extraer lo que resulte más favorables de varias disposiciones aplicables, utilizando la denominada técnica del " espigueo ".

  2. - Esa interpretación, por otra parte, se ajusta a las previsiones del art. 51 EBEP , cuando dice que "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente", por una doble vía: en primer lugar porque el art. 7 EBEP se remite para regular las relaciones del personal laboral de la Administración a la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables. Es cierto que luego se añade en esa norma que también resultarán aplicables los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Lo que sucede es que esa técnica legislativa de remisión constante dificulta la interpretación que haya de hacerse, pero que en todo caso no se puede perder de vista la fuerza obligacional de los Convenios ni la naturaleza del derecho disponible de que ahora se trata, como antes se dijo.

  3. - De esta forma, en el concepto legislación laboral correspondiente contenida en el art. 51 EBEP hay que entender comprendidos los convenios colectivos, por vía de lo previsto en art. 37.1 CE , los arts. 82 y siguientes del ET , y del propio art. 7 EBEP , salvo los derechos que resultaran de derecho necesario absoluto, tal y como venimos razonando, lo que no es el caso de los permisos por asuntos propios.

  4. - Tal interpretación se ajusta además a la realidad de que el sistema de permisos contenido en el art. 48 EBEP no tiene para el personal funcionario naturaleza indisponible, sino que se aplica supletoriamente para el caso de que no exista legislación aplicable. Ello es así hasta el punto de que el número de días en la licencia por asuntos particulares previsto en la Legislación de la Función Pública Vasca para aquéllos, es menor que el contenido en el 48.1 k) EBEP. Por esa razón el respeto a lo previsto en el Convenio Colectivo en esta materia se muestra, además, perfectamente equilibrado con la situación resultante para los funcionarios públicos que prestan servicios para la misma Administración.

QUINTO

En conclusión, por los razonamientos expresados se impone la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida llevó a cabo una interpretación errónea de los preceptos a que nos venimos refiriendo y que se denunciaron en el recurso, lo que determina que haya de casarse y anularse aquélla y de resolver el debate planteado en suplicación estimando el de tal clase interpuesto en su día por la Administración pública autonómica demandada, para revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos le recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el GOBIERNO VASCO (OSOLAN-INSTITUTO VASCO DE SEGURIDAD Y SALUD LABORALES), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 3-noviembre-2009 (rollo 1814/2009 ), recaída en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 5-marzo-2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao- Bizkaia (autos 999/2008), en procedimiento seguido a instancia de Don Porfirio contra la Administración pública autonómica ahora recurrente. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos el de tal clase interpuesto en su día por la Administración pública demandada, y con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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