STS, 17 de Enero de 2011

"Sogecable, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 612/2005 contra el requerimiento de información MTZ 2005/1034 que le había sido dirigido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 14 de julio de 2005.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 31 de octubre de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que declare nulo el acto administrativo recurrido". Por otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 6 de junio de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente las resoluciones impugnadas por ser conformes a Derecho, con expresa condena en costas al recurrente".

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 3 de julio de 2007 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Sogecable, S.A., contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005, resolución que anulamos por no ser conforme a Derecho. Segundo.- Sin costas -ex artículo 139 LRJCA ".

Quinto.- Con fecha 14 de noviembre de 2008 el Abogado del Estado interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4974/2008 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "Infracción, por indebida aplicación, del art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [...] en relación con el art. 30 del Real Decreto 1994/1996 ."

Sexto.- "Sogecable, S.A." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas ocasionadas.

Séptimo.- Por providencia de 14 de octubre de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 11 de enero de 2011, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 15 de julio de 2008 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Sogecable, S.A." y anuló la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de julio de 2005 en que se requería a la entidad la entrega de determinada información correspondiente al primer trimestre del año 2005.

El tribunal de instancia reiteró en primer lugar su tesis general sobre este género de requerimientos, favorable a su validez de principio, rechazando la demanda en la medida en que sostenía que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no era competente para requerir información a los operadores del mercado audiovisual. La Sala sostuvo sin embargo, acto seguido, que en el caso de autos la petición de información no estaba suficientemente motivada, por lo que la anuló.

Segundo.- Las razones que, en concreto, determinaron la estimación del recurso figuran en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida y se resumen en la parte final de aquél, tras haber reseñado el tribunal otros pronunciamientos anteriores favorables a la suficiencia de la motivación:

"[...] Ocurre, sin embargo, que en este caso las razones apuntadas brillan por su ausencia, pues en la resolución combatida tan solo se dice, en lo que a la motivación respecta, que 'es preciso que esta Comisión obtenga una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde un punto de vista estático como dinámico'. En opinión de la Sala, esta motivación no es suficiente, ni siquiera ateniéndonos al significado del término 'sucinto', en relación con el objeto y finalidad que resolución persigue. Por otra parte, tampoco del expediente administrativo se extrae ningún elemento que permita complementar, siquiera por referencia, la motivación que se cuestiona.

La Administración, en la resolución ahora cuestionada, requiere a la recurrente para que le proporcione un conjunto de datos, prolijos y de considerable extensión. Ya hemos expuesto que la norma habilita al Organismo regulador para este menester, ahora bien, la serie concatenada de datos requeridos, que no son pocos, máxime teniendo en cuenta el carácter confidencial de parte de ellos, exige una motivación proporcionada que se corresponda con el fin que la resolución pretende, y no ha sido así.

No podemos extrapolar a este recurso la solución que dimos en otros, no obstante, o a pesar de, solventarse análoga cuestión, puesto que se trata de actos administrativos independientes y distintos, que deben cumplir en cada caso las exigencias que a las Autoridades Nacionales de Reglamentación impone el artículo 9.2 de la LGTel : 'Las solicitudes de información que se realicen de conformidad con el apartado anterior habrán de ser motivadas y proporcionadas al fin perseguido'. En este caso, ya se ha dicho, la Sala considera que la resolución impugnada adolece de motivación, pues siendo ésta tan parca por un lado y tan excesivamente amplia por otro, impide al destinatario conocer las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa."

Tercero.- En su motivo único de casación el Abogado del Estado denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 30 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

A juicio del defensor de la Administración estatal, aquella Comisión ha hecho en este caso un uso adecuado de su potestad de recabar de las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales cuanta información requiera para el ejercicio de sus funciones. Sostiene que, en cuanto organismo regulador, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de tener "[...] un conocimiento panorámico del mercado de las telecomunicaciones, necesita una información general y periódica -en este caso trimestral- de una serie de datos, evidentemente genéricos, que ponen de manifiesto la posición de la operadora en el sector. De otra manera, de no existir esta información genérica y periódica, la Autoridad Nacional de Reglamentación no podría tener la visión panorámica general que necesita para cumplir sus funciones, tanto desde el punto de vista estático como del dinámico. El cumplimiento de su función de regulación exige, ineludiblemente, ya que de otra manera no sería posible, tener el conocimiento genérico de una serie de elementos que determina la actuación del operador en el mercado y de la evolución de los mismos. A ello responde la necesidad de un requerimiento general y periódico ajustado a unos determinados formularios."

Concluye el Abogado del Estado afirmando que la motivación era suficiente: "Dada, pues, la finalidad de la información requerida, la motivación ha de ser coherente con la misma, y no puede ser otra que la contenida en la resolución de requerimiento: la necesidad de obtener una visión del mercado lo más exacta posible tanto desde el punto de vista estático como dinámico'. No es que sea la adecuada, es que no puede ser otra porque esta es la finalidad perseguida. Naturalmente podría ser más amplia, explicitando con una mayor retórica la justificación del conjunto de datos generales exigido, pero, como ya hemos expuesto, y según la doctrina jurisprudencial, no cabe confundir la brevedad con la falta de motivación. La motivación es coherente con la finalidad perseguida en el requerimiento efectuado, se ajusta a las competencias de la CMT, y posibilita el conocimiento del requerido de los hechos y las razones del requerimiento".

Cuarto.- El motivo de casación ha de ser estimado pues, en efecto, el requerimiento no adolece de la falta de motivación que le reprocha el tribunal de instancia y el operador audiovisual que lo recibe conoce las razones que lo inspiran, aun cuando sólo fuera porque el ahora analizado no era sino uno más de los sucesivos requerimientos trimestrales de información que le venían siendo dirigidos -como al resto de empresas del sector- desde la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Cuando se trata de relaciones periódicas que se repiten año tras año y trimestre tras trimestre, como en este supuesto sucedía, más que aislar un acto singular (el requerimiento correspondiente al primer trimestre de 2005) lo procedente es acometer el análisis de su validez formal, por ausencia de motivación, en el marco del conjunto de las actuaciones repetidas. Desde esta perspectiva, la propia sentencia que ahora se impugna había corroborado, al mantener en términos generales la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para solicitar información del sector audiovisual, cómo el organismo regulador debía elaborar "un informe anual para el Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, en el que se reflejará, por otra parte, sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el incumplimiento de las condiciones de la libre competencia y las medidas para corregir las deficiencias advertidas, todo ello para facilitar el desarrollo de las telecomunicaciones (artículo 48.11 de la Ley ), lo que por sí solo justificaría la petición de información anual o trimestralmente en función de la más adecuada organización del trabajo del citado organismo".

Las solicitudes de información anual o trimestral quedan ligadas en la primera parte de la sentencia recurrida -que es coherente con los precedentes de la Sala de instancia- a las funciones del regulador en su análisis del sector audiovisual. Con todo acierto el tribunal añadirá que, dado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de actuar en fomento de la competencia en los servicios audiovisuales, debe tener "un conocimiento detallado del mercado que le habilita para requerir la información necesaria". La premisa de la que parte la Sala de la Audiencia Nacional es acertada y en ella, repetimos, se admite que las solicitudes de información trimestrales quedan de suyo "justificadas" por la obligación que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene, ex lege , de elaborar un informe anual sobre la evolución de los mercados en los que ostenta competencias.

Siendo ello así, aun cuando ciertamente la fórmula utilizada por el presente requerimiento sea parca o sucinta, pues se limita a fundar el requerimiento en la necesidad de obtener "una visión del mercado lo más exacta posible", no incumple la exigencia de motivación inherente a estas solicitudes periódicas. Es verdad que el regulador podía haber añadido de modo expreso, como en otros casos había hecho y la sentencia impugnada destaca, que el requerimiento obedecía a sus necesidades de información estadísticas, a la finalidad de elaborar su preceptivo informe al Gobierno o a la definir con precisión los mercados de referencia. Tales fórmulas, hasta ahora admitidas sin ambages por el tribunal de instancia como motivación bastante, no añaden en realidad mucho más a lo que constituye la razón de decidir del requerimiento objeto de este proceso: la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de disponer de las informaciones necesarias para conocer en profundidad el mercado o sector audiovisual y no sólo de modo estático sino dinámico, dada la rapidez de los cambios que en él se producen. Tal información ha de serle facilitada por las entidades prestadoras de los servicios audiovisuales entre las que ocupaba en 2005 un papel destacado "Sogecable, S.A.".

Esta Sala del Tribunal Supremo ha confirmado de modo reiterado sentencias precedentes de la Audiencia Nacional en las que se corroboraba la validez de las motivaciones contenidas en los requerimientos de información enviados a "Sogecable, S.A." por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Por no citar sino algunas de las más recientes, nos remitimos al contenido de las de 26 de mayo de 2009 (recurso de casación 5583/2006), 5 de diciembre de 2009 (recurso de casación 2694/2007) y 16 de junio de 2010 (recurso de casación 3243/2007). Aun cuando, según ya hemos expuesto, las fórmulas insertas en aquellos requerimientos contuviesen alguna referencia más explícita a la confección del informe anual a cargo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o a razones similares, su motivación no difiere cualitativamente de la que ahora enjuiciamos, por lo que no existe razón suficiente para modificar respecto de éste el criterio favorable aplicado a aquéllos.

El requerimiento objeto de litigio no estaba, pues, inmotivado, antes bien expresaba de modo suficiente que los datos pedidos lo eran al objeto de tener la necesaria -y detallada- información del mercado audiovisual que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones preceptivamente estaba obligada a conocer, lo que determinará la casación de la sentencia. Otra cosa es que alguno de los datos solicitados fueran más o menos adecuados a esta finalidad o que no se hubiera respetado el canon de proporcionalidad. Pero ello traslada ya el juicio de validez desde la perspectiva formal (la motivación) a la sustantiva (la procedencia de alguno o alguno de los datos interesados).

Quinto.- Casada la sentencia, el recuso contencioso-administrativo de instancia no puede tener acogida favorable. Coincidimos con la Sala de la Audiencia Nacional en mantener la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para requerir información de los operadores del sector audiovisual (primer argumento de la demanda) y acabamos de pronunciarnos sobre la suficiencia de la motivación del acto recurrido (segundo argumento de la demanda). Hemos de abordar, pues, tan sólo el tercer y último argumento impugnatorio, consistente en la falta de proporcionalidad del requerimiento.

Para resolver sobre este extremo no podemos prescindir de la contestación remitida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al pliego de preguntas que, en la fase de prueba, le fue dirigido a instancias de la actora. Se trataba de precisar si en el requerimiento de información trimestral efectuado a "Sogecable, S.A." para la elaboración del informe correspondiente al periodo 1 de enero a 31 de marzo de 2005, los datos relativos a cinco parámetros singulares se habían utilizado en la redacción del informe anual correspondiente.

Tales datos consistían en la facturación y el número total de empleados; el importe de los ingresos por abonados, desagregando los correspondientes a cuotas de inscripción, cuotas de paquete premium y cuotas de paquete básico y por tecnología de transmisión (terrestre y satélite); el tiempo dedicado a la publicidad y el importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto. Pues bien, la respuesta al pliego de preguntas que por escrito remite a la Sala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pone de relieve cómo aquellos datos (con una sola excepción) figuran en los apartados estadísticos de los informes oficiales, cuyo cómputo se hace de modo detallado.

Así, por ejemplo, la "facturación" aparece recogida como parte integrante de las tablas correspondientes a los ingresos totales del sector, los ingresos de los servicios minoristas, los ingresos de los servicios minoristas por operador, los ingresos totales por operador y los ingresos y cuotas de mercado de televisión de pago. El "número total de empleados" aparece asimismo como parte integrante de las tablas de empleo en el sector de las telecomunicaciones. El "importe de los ingresos por abonados" es necesario para elaborar las tablas expresivas de los ingresos en el sector audiovisual, los ingresos por operaciones de la televisión, subvenciones excluidas, y el número de abonados a la televisión de pago. En fin, el "importe de ingresos por contrataciones de pago por visión y el número de contrataciones por este concepto" se revela necesario para la confección de las tablas correspondientes a los ingresos en el sector audiovisual y, en concreto, a la partida singular de contrataciones mediante pago por visión.

Sostenía "Sogecable, S.A." en sus conclusiones que, según la respuesta facilitada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, las "tablas" lo eran del informe correspondiente al primer trimestre del año 2007, lo que a su juicio evidenciaría la improcedencia del requerimiento de datos relativos al año 2005. La alegación, sin embargo, no puede ser acogida pues en aquellas tablas se refleja de modo pormenorizado la evolución anual, trimestre por trimestre desde el primero del año 2005, como muestra de la evolución del sector. Y por lo demás, basta la lectura del anexo 6 (estadísticas) del informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones correspondiente al año 2005, de público acceso en su página web, para poner de manifiesto cómo los datos pedidos se integran en los capítulos correspondientes de aquel anexo, bajo la rúbrica 6.3.6 "servicios audiovisuales", epígrafes 209 a 235.

Todo ello evidencia que los datos requeridos no son sino los necesarios para que el organismo regulador cumpla sus funciones tras conocer previamente, con un grado de concreción suficiente, la situación de los mercados audiovisuales. La información requerida a "Sogecable, S.A." en este caso -sobre el mantenimiento de cuya confidencialidad, respecto de los datos más delicados comercialmente, no ha existido debate pues la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los ha declarado confidenciales y tratado como tales- no puede calificarse, pues, de desproporcionada.

En fin, el hecho de que según aquella respuesta la información relativa al tiempo dedicado a la publicidad hubiera sido utilizada "para uso interno de la Comisión en la valoración y seguimiento de la publicidad en los medios de comunicación audiovisual, tratándose de un requerimiento general para todos los operadores del sector audiovisual", no empece a cuanto se deja dicho. Tanto en el informe anual del año 2005 como en los ulteriores existen epígrafes específicos sobre la publicidad en los medios audiovisuales, y a los efectos de su confección -y para el conocimiento detallado de esta importante faceta de la difusión televisiva- puede resultar útil que el regulador conozca el porcentaje de tiempo que cada operador dedica a la publicidad.

Sexto.- Procede, en consecuencia, tras la estimación del recurso de casación, la desestimación del recurso contencioso- administrativo. En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 4974/2008 interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia dictada con fecha 15 de julio de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en el recurso número 612 de 2005 , que casamos.

Segundo.- Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número 612/2005, interpuesto por "Sogecable, S.A." contra el requerimiento de información MTZ 2005/1034 (Requerimiento trimestral 2005) que le había sido dirigido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 14 de julio de 2005.

Tercero.- No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.